Når må oppkjøp meldes til konkurransemyndighetene?

Flere fallgruver

De fleste har fått med seg at Konkurransetilsynet tidvis mener noe om et oppkjøp eller en fusjon, og at de til og med kan finne på å forby slike. I år har tilsynet kun lagt ned forbud mot ett oppkjøp i markedet for «tømme- og spyletjenester», men mange har sikkert friskt i minnet forsøket på å hindre DnB i å overta Sbanken. Selv om det ikke gripes inn så ofte, kan konsekvensene av å unnlate å melde være store. Man kan f.eks. risikere å måtte reversere en gjennomført transaksjon, med de betydelige kostnadene det kan ha (både økonomiske og menneskelige).

Hvilke oppkjøp må meldes?

Men hvilke transaksjoner er det som må meldes? I utgangspunktet er det ganske enkelt. Det følger av konkurranseloven at et oppkjøp («erverv av kontroll») av «foretak» må meldes der de «involverte parter» til sammen omsetter for mer enn 1 milliard kroner i Norge, og minst to av disse partene omsetter for mer enn 100 millioner kroner. Bak dette enkle utgangspunktet er det minst tre muligheter for å tabbe seg ut: man tror ikke det man har kjøpt er et foretak, man tror ikke man har tatt kontroll over det aktuelle foretaket, eller man har regnet feil på relevant omsetning.

Før vi går videre må to forhold ryddes av veien; de veldig store oppkjøpene skal meldes til EU-kommisjonen (og eventuelt andre jurisdiksjoner), og ikke til norske myndigheter. Videre har Konkurransetilsynet mulighet til å pålegge melding selv om nevnte terskler ikke er nådd. Denne muligheten brukes svært sjelden.

Hva er et foretak?

Konkurranseloven bruker uttrykket «foretakssammenslutning». Dette begrepet favner både oppkjøp og fusjoner, samt i visse tilfeller opprettelse av fellesforetak (Joint Ventures). Men det indikerer også at det man kjøper må være et «foretak». Begrepet er kopiert fra konkurransereglene i EU/EØS, og er fylt med innhold gjennom mange tiår med praksis fra EU-kommisjonen og domstolene.

Det sentrale er at den aktuelle enheten må drive med ervervsvirksomhet. Dette innebærer at enheten må ha tilstedeværelse på et marked (dvs. drive med kjøp og salg) og at det kan knyttes omsetning til denne virksomheten. Vurderingen er ganske enkel hvis man kjøper en bokhandel, et flyselskap eller et bryggeri. Disse driver åpenbart ervervsvirksomhet og er «foretak». Men også kjøp av en klientportefølje kan under visse omstendigheter utgjøre kjøp av et «foretak».

Ikke krav om at foretaket skal gå med overskudd

Det er ikke noe krav om at virksomheten skal gå med overskudd, så Ramme gård vil nok anses som et foretak selv om skattemyndighetene mente det var en ren hobby. Kjøp av en stor kunstsamling vil normalt ikke anses som et foretak, selv om den kan være veldig verdifull. Dersom man kjøper kunstsamlingen inkludert i et museum, vil det derimot kunne anses som et foretak.

Visse lisenser eller patenter er så viktige at erverv av slike anses som erverv av foretak, da det åpenbart kan knyttes omsetning til lisensen eller patentet. Normalt må slike rettigheter være eksklusive for at det med sikkerhet kan knyttes omsetning til disse.

Ikke krav om spesifikk selskapsform

Merk at det ikke noen krav om spesifikk selskapsform, egen juridisk enhet el. for at noe skal være et foretak. En del av en virksomhet kan også være et foretak, selv om denne delen ikke er et eget juridisk subjekt eller har et eget org.nr. Dersom en virksomhet som tidligere har transportert varene sine selv, selger transportavdelingen, kan dette være salg av et foretak. Lastebilene alene vil ikke utgjøre et foretak, men dersom det følger med sjåfører, noen administrativt ansatte og noen løpende avtaler, har man fort et foretak.

Enkeltpersoner kan også være foretak dersom de oppfyller kriteriene nevnt over. Derfor kan f.eks. både advokater og øyeleger anses som foretak. Når sammenslåing av lege- eller advokatkontorer normalt ikke må meldes, er dette på grunn av omsetningstersklene (se nedenfor).

Når har man egentlig ervervet kontroll over et foretak?

Vi begynner med det enkle (og mest vanlige); kjøper du mer enn 50 % av aksjene i et selskap, så har du «ervervet kontroll» med mindre det finnes aksjonæravtale, aksjeklasser el. som tilsier noe annet. Dersom det finnes en aksjonæravtale, vedtekter eller andre forhold som gir deg mulighet til å vinne frem med ditt syn, vil du anses for å ha kontroll selv om du ikke har mer enn halvparten av aksjene. Dette er typisk tilfelle der det finnes et lite antall A-aksjer og et stort antall B-aksjer.

Mindre enn halvparten av aksjene kan i visse tilfeller medføre kontroll. selv i fravær av aksjonæravtale e.l. Dette kan være tilfelle hvis du rent faktisk kontrollerer generalforsamlingen, selv om du ikke har 50 % av aksjene. Her kan det være nødvendig å undersøke historisk fremmøte på GF for å finne ut om man faktisk har kontroll på selskapet man er aksjonær i.

Man kan også anses for å kontrollere et selskap gjennom såkalt negativ enekontroll. Dette er tilfelle der en eier ikke har flertall til å få gjennom sine saker, men har mulighet til å blokkere viktige strategiske beslutninger.

To selskap anses for å ha felleskontroll dersom de begge eier 50 % av aksjene i et selskap. Hvis eierne ikke blir enige, havner selskapet i den deadlock-situasjon. Eierne tvinges derfor til å finne løsninger i fellesskap. Felleskontroll kan også oppstå ved lavere eierandeler enn 50/50, hvis eierne har sterke felles interesser (såkalt faktisk felleskontroll).

Langvarige management- eller leasingavtaler kan også anses som «erverv av kontroll». I tillegg til lang varighet, må det også være svært begrensede muligheter for førtidig terminering av avtalen, for at det skal anses som en overføring av kontroll. I f.eks. hotellbransjen er det ikke helt uvanlig med slike langvarige mangementavtaler. Dersom øvrige vilkår er oppfylt, skal slike avtaler derfor meldes til relevant konkurransemyndighet.

Hvilken omsetning er relevant?

For å vurdere om terskelen på 1 milliard kroner er oversteget, skal man medregne omsetning i Norge (salg til kunder lokalisert i Norge) for kjøper og kjøpsobjektet. I tillegg skal omsetning til hele gruppen på kjøpersiden medregnes. Gruppen er videre enn kjøpers konsern, da også selskaper kontrollert gjennom annet enn et flertall aksjer/andeler skal medregnes (se over om kontroll).

Selgers omsetning skal ikke medregnes – kun det som selges. Dvs. at dersom selskapet X selges, skal omsetningen til X og alle selskap som kontrollers av X medregnes.

Men det er noen viktige unntak. For å gjøre det (noe) enklere å avgjøre hvilken omsetning som skal medregnes, er det ikke alle former for kontroll som gjør at omsetningen til det aktuelle selskap skal medregnes. Eksempelvis skal ikke omsetningen til foretak der man «bare» har negativ enekontroll medregnes. Videre skal omsetning til selskap der man har mer enn 50 % av aksjene alltid medregnes, selv om man ikke har kontroll.

Oppsummert

Selv om det tilsynelatende burde være en grei sak å avdekke om omsetningstersklene er oppfylt eller ikke, er det en rekke fallgruver. Og det er mer komplisert en å kaste et blikk på selskapets siste regnskap. Det kan være en stor strek i regningen for alle parter dersom det først avdekkes etter closing – eller tett opp mot closing – at transaksjonen må meldes. Kompliserte transaksjoner kan fort ha en saksbehandlingstid på et halvt år eller mer. Hvis man ikke allerede har gjennomført/closet, får man heller ikke lov til å gjøre dette før konkurransemyndighetene er ferdig med sine undersøkelser. Og i verste fall kan man måtte reversere en allerede gjennomført transaksjon.