Forkjøpsrett til aksjer ved fusjon og fisjon?
Aksjelovens hovedregel er at aksjonærene i et aksjeselskap har forkjøpsrett ved «enhver form for eierskifte». Men hvordan stiller det seg når et aksjeeiende selskap overdrar aksjer ved fusjon eller fisjon, og hvordan kan man unngå uklarheter og tvister mellom aksjonærene?
Forkjøpsrett ved enhver form for eierskifte?
Forkjøpsrett til aksjer ved eierskifte beskytter aksjonærene mot endringer på eiersiden, enten ved at nye eiere kommer inn, eller ved at andre aksjonær øker sin forholdsmessige eierandel. Hovedregelen i aksjeloven er derfor at forkjøpsrett til aksjer utløses ved «enhver form for eierskifte». Regelen gjelder for alle aksjeselskap som ikke har inntatt annen regulering i selskapsvedtekter eller aksjonæravtale.
På den andre siden gir aksjelovens regler om fusjon og fisjon adgang til å overføre eiendeler, rettigheter og forpliktelser, helt eller delvis, fra et selskap til et annet. Disse reglene bygger på et prinsipp om kontinuitet, som innebærer at virksomheten i det overdragende selskapet anses å fortsette i det overtakende selskapet. Reglene skal tilrettelegge for effektive omstillinger i næringslivet, ved at omsetningsbegrensninger som gjelder ved salg, ikke gjelder ved fusjon eller fisjon. Forkjøpsrett er nettopp en slik omsetningsbegrensning.
Når eierskap til aksjer overføres fra et selskap til et annet, har det formelt skjedd et eierskifte, også om selskapene har samme eier. Om slik overdragelse skal anses som et eierskifte som utløser forkjøpsrett, gir imidlertid ikke aksjeloven noe svar på.
Kontinuitet eller forkjøpsrett?
Hvordan den lovfestede forkjøpsretten stiller seg ved fusjon og fisjon, har blitt berørt av Høyesterett i en sak om avtalefestet forkjøpsrett til aksjer, i HR-2023-1128-A. Der uttalte Høyesterett at kontinuitetsprinsippet står sterkt, og at også den lovfestede forkjøpsretten må forstås på denne bakgrunn. Det synes generelt å være enighet, både i underrettspraksis og i teorien, om at utgangspunktet er at lovfestet forkjøpsrett ikke utløses ved fusjon eller fisjon. Hvorvidt unntak kan tenkes etter en konkret vurdering, er det derimot delte meninger om blant juridiske forfattere.
Manglende rettslig avklaring
Dagens hovedregel om forkjøpsrett ved eierskifte ble innført ved aksjeloven av 1997. Formålet var å forenkle arbeidet med vedtekter, da flertallet av aksjeselskaper hadde vedtektsregulert forkjøpsrett. Den alminnelige oppfatningen før 1997-loven, var at en vedtektsfestet forkjøpsrett ikke ble utløst ved fusjon og fisjon, med mindre vedtektene spesifiserte dette. Om lovens regulering skal tilsvare tidligere praksis, bør regelen være at forkjøpsrett aldri utløses ved fusjon og fisjon, men eventuelt må bestemmes i vedtekter eller aksjonæravtale.
En klar regel vil også være gunstigst for næringslivet. Dersom det avhenger av konkrete vurderinger om forkjøpsretten utløses, vil det skape usikkerhet. Dersom to selskap fusjonerer, er det neppe noen fornuftig grunn til at forkjøpsrett skal utløses til aksjer eid av selskapet som forlater sitt organisasjonsnummer, mens aksjer eid av selskapet som beholder sitt organisasjonsnummer ikke berøres. En slik løsning vil kunne medføre at omstruktureringer i næringslivet skjer på mindre effektive måter, i forsøk på en tilpasning.
Inntil rettslig avklaring foreligger, er vår anbefaling å regulere tydelig i vedtekter eller aksjonæravtaler om forkjøpsretten kommer til anvendelse ved fusjoner og fisjoner.
Forkjøpsrett i klartekst i vedtekter eller aksjonæravtale
Aksjonærene står fritt til selv å regulere forkjøpsrett på annen måte enn aksjeloven. Høyesterett har lagt til grunn at tolkning av forkjøpsrettsklausuler skal gjøres i lys av det kontinuitetsprinsipp som fusjon- og fisjonsreglene bygger på, og at det må foreligge «særlige holdepunkter» for at forkjøpsretten skal anses utløst ved fusjon eller fisjon. Om særlige holdepunkter foreligger, beror på en konkret vurdering av grunnlaget for den enkelte forkjøpsrett.
I HR-2023-1128-A kom Høyesterett til at det forelå særlige holdepunkter for at en avtalt forkjøpsrett ble utløst ved fusjon og fisjon. Forkjøpsrettsklausulen hadde en videre formulering enn aksjeloven, ved at den ikke bare ble utløst ved eierskifte, men også om aksjene ble forføyd over på annen måte. I tillegg tilsa omstendighetene rundt avtaleinngåelsen og grunnlaget for partenes samarbeid at man mente å avtale en vidtrekkende forkjøpsrett.
Slike forhold vil variere for alle selskap, slik at man vanskelig kan forutberegne utfallet av en konkret vurdering med sikkerhet. Man bør dermed eksplisitt innta at forkjøpsrett utløses (evt. ikke utløses) ved fusjon og fisjon, dersom man ønsker en sikker og forutberegnelig løsning på spørsmålet.
Allmennaksjeselskaper og aksjeselskap stiftet før 1997
Allmennaksjeloven har motsatt utgangspunkt av aksjeloven, da slik forkjøpsrett kun gjelder dersom dette er vedtektsfestet. Tilsvarende gjelder for aksjeselskaper stiftet før 1997, ettersom aksjelovens regler om forkjøpsrett kun gjelder for selskaper stiftet etter loven trådte i kraft. Slike selskaper vil imidlertid fort havne inn i de samme tolkningsspørsmålene som diskutert over, om man har en vedtektsfestet eller avtalt forkjøpsrett. Også her anbefales det derfor at eventuelle bestemmelser om forkjøpsrett tydelig regulerer spørsmålet om forkjøpsretten utløses også ved fisjoner og fusjoner.
Artikkelen har tidligere vært publisert i Finansavisen
Ønsker du våre oppdateringer?
Ja, takk!
Vi i Ræder Bing brenner for faget vårt, og er levende opptatt av å dele kunnskap. Derfor vil vi oppdatere deg jevnlig med å sende siste faglige nytt samt invitasjoner til gratis seminarer. Fyll ut din kontaktinfo nedenfor og få tilsendt vårt nyhetsbrev.