Ny høyesterettsdom om avskjæring av underskudd

Skatteposisjon faller bort ved endringer i eierforhold

Etter bestemmelsen skal generelle skatteposisjoner falle bort dersom det har skjedd endringer i eierforholdene i selskapet som følge av en transaksjon, og det er sannsynlig at utnyttelse av skatteposisjonen er det overveiende motivet for transaksjonen.

Dommen gir veiledning for hvordan regelen skal tolkes. Saken gjaldt gyldigheten av Skatteklagenemndas vedtak om bortfall av retten til å utnytte fremførbart underskudd for Armada Eiendom AS (Armada). Bakgrunnen for saken var at den ene aksjonæren, Asker Eiendom AS (Asker Eiendom), hadde kjøpt ut de øvrige aksjonærene i selskapet. På oppkjøpstidspunktet var det ingen ansatte i Armada og det var ikke planlagt videre drift. Selskapet hadde et fremførbart underskudd på 35 mill.

I årene 2007 til 2011 ble fremførbare underskudd dels ført mot overskudd i selskapet og dels mot konsernbidrag fra andre konsernselskaper. Skattemyndighetene nektet utnyttelse og fremføring av underskuddet med hjemmel i skatteloven § 14-90.

 

Høyesteretts vurderinger

Etter skatteloven § 14-90 skal underskudd falle bort dersom det har skjedd endringer i eierforholdene i selskapet som følge av en transaksjon, og det er sannsynlig at utnyttelse av skatteposisjonen er det overveiende motivet for transaksjonen.

Det første spørsmålet Høyesterett tok stilling til var om det skal foretas en objektiv eller subjektiv vurdering av hva som er transaksjonens motiv. Med henvisning til forarbeidene kom Høyesterett til at vurderingen av motivet skal skje på objektivt grunnlag, dvs. at motivet skal fastlegges på grunnlag av de ytre omstendighetene i saken og ikke ut fra skattyters subjektive formål.

Høyesterett vurderte deretter hva som skal til for at skattemotivet skal anses som transaksjonens «overveiende» motiv. Med bakgrunn i lovens ordlyd og forarbeidene konkluderte Høyesterett med at det ikke kreves kvalifisert overvekt. Det er tilstrekkelig at skattemessige motiver veier tyngre enn andre motiver samlet sett.

 

Transaksjonens motiv kan ikke avgjøres ved beregning

I dommen påpekes det at spørsmålet om transaksjonen er overveiende skattemessig motivert ikke kan avgjøres ved en beregning. Ved vurderingen av transaksjonen er det relevant å se hen til omstendigheter som ikke så lett lar seg tallfeste, slik som omfanget av den virksomheten som videreføres og finansiell eksponering. Høyesterett slo også fast at det ikke skal foretas noen illojalitetsvurdering ved vurderingen av hvorvidt skatteloven § 14-90 kommer til anvendelse.

Høyesterett gikk dernest over til den konkrete vurderingen. Armada hadde opplyst at det var vanlig i boligprosjekter at en av aksjonærene i utbyggingsselskapet kjøper ut øvrige aksjonærer når prosjektet er avsluttet. Høyesteretts vurdering var at det ikke kunne være avgjørende hva som er vanlig. 

 

Fremførbart underskudd gir betydelig skattefordel

Den konkrete vurderingen innbefattet videre at det fremførbare underskuddet representerte en betydelig skattefordel. Forøvrig uttales det at det må tas hensyn til hvor sannsynlig det måtte fremstå for kjøper at det fremførbare underskuddet kunne utnyttes. Høyesterett viste til at Asker Eiendom kjøpte en eiendom gjennom Armada som ga leieinntekter, og slik la til rette for utnyttelse av det fremførbare underskuddet. Asker Eiendom var i forhandlinger om kjøp av eiendommen allerede før oppkjøpet av Armada. Dette inntektspotensialet måtte etter rettens oppfatning ha fremstått som sannsynlig på transaksjonstidspunktet.

Høyesterett viste videre til at en forutsetning for oppkjøpet var at Asker Eiendom minst skulle erverve 91 % av aksjene, som ga mulighet til å motta konsernbidrag. At det fremførbare underskuddet rent faktisk ble utnyttet ble også ansett å gi en pekepinn på hva skattyter rimeligvis måtte regne med.

Etter Høyesteretts syn tilsa også selve prisingen av aksjene at det skattemessige motivet var klart til stede. Verdien av transaksjonen måtte vært enten ubetydelig eller negativ for kjøper dersom man så bort fra skatteposisjonen. 

På bakgrunn av dette kom Høyesterett til at motivet om å kunne utnytte det fremførbare underskuddet i Armada fremstod som det overveiende motivet for Asker Eiendoms kjøp. Armada ble ikke idømt sakens omkostninger for noen instanser. Høyesterett begrunnet dette dels med at saken reiste tvilsomme rettsspørsmål og dels med at saken bød på faktisk tvil.

 

Ta kontakt med oss om du har spørsmål om fremførbart underskudd.