Fradragsrett for transaksjonskostnader?

Transaksjonskostnader

Begrepet transaksjonskostnader er en samlebetegnelse på kostnader til innkjøp av tjenester i forbindelse med kjøp og salg av virksomheter, fast eiendom, kapitalinnhenting, fisjon eller fusjon, omorganisering, mv. Begrepet omfatter kostnader til en rekke ulike tjenester, som for eksempel økonomisk og juridisk rådgivning, due diligence, og meglertjenester.

Felles for disse kostnadene er at de pådras i forbindelse med transaksjoner, men det er ikke alle som er fradragsberettigede fra et skatterettslig og/eller avgiftsrettslig perspektiv.

Skatterettslig- og avgiftsrettslig fradragsrett er ikke sammenfallende

Det kan synes åpenbart at transaksjonskostnader skal behandles likt skatte- og avgiftsrettslig. Det er imidlertid ikke alltid tilfelle. Avgiftsmessig og skattemessig fradragsrett reguleres av ulike lover, og praksis fra Høyesterett spriker i blant for samme typetilfeller.

Skatterettslig fradragsrett

Utgangspunkt – aktiveringsplikt og begrenset fradragsrett

Skatterettslig fradragsrett for transaksjonskostnader følger de generelle skatterettslige reglene for fradrag av kostnader. Dette innebærer at det gis fradragsrett for kostnader som er «pådratt for å erverve, vedlikeholde eller sikre skattepliktig inntekt». Skattyter må med andre ord ha foretatt en oppofrelse, og oppofrelsen må ha tilknytning til skattepliktig inntekt eller annen inntektsskapende aktivitet.

Dette innebærer at de fleste kostnader som utgangspunkt kan fradragsføres, og at hovedspørsmålet som oftest er om kostnadene kan fradragsføres direkte eller skal aktiveres.

Kostnader som har sammenheng med selskapets løpende skattepliktige inntekt eller selve inntektservervet, kan som utgangspunkt fradragsføres direkte, jf. skatteloven (sktl.) § 6-1.

Kostnader som typisk må aktiveres er kostnader med tilknytning til erverv av aksjer. Slike transaksjonskostnader må aktiveres som del av kjøpers inngangsverdi på aksjene, jf. sktl. § 10-32 annet ledd. For selger vil kostnader som har sammenheng med realisasjonen redusere utgangsverdien.

Denne aktiveringsplikten innebærer at kostnader knyttet til erverv og salg av aksjer som faller inn under fritaksmetoden som utgangspunkt ikke er fradragsberettiget, dersom skattyter er subjekt under fritaksmetoden i sktl. § 2-38, jf. sktl. § 6-1. Salget av aksjene vil da være skattefritt, og det vil ikke være noen skatt å få fradrag for kostnadene i.

Fra dette utgangspunktet finnes det imidlertid flere unntak. Nedenfor kommer en overordnet fremstilling over regelverket. Vi har ikke skilt mellom situasjoner der transaksjonen gjennomføres eller ikke, da slike tilfeller som utgangspunkt skal behandles likt, jf. sktl. 6-24.

 

Kostnader pådratt i innledende fase av en transaksjon

Kostnader som pådras i en innledende fase av en transaksjon, og som har tilknytning til den løpende drift, og ikke knytter seg til noe bestemt erverv, kan fradragsføres direkte. Dette er typisk kostnader til vurdering av virksomhetens fremtidige strategi, kartlegging og vurdering av målselskaper etc. før man går inn i forhandlinger.

 

Enkelte kostnader pådratt til planlegging og gjennomføring av en transaksjon

Som nevnt må transaksjonskostnader pådratt for å forberede og gjennomføre et bestemt oppkjøp som hovedregel aktiveres. Slike kostnader knytter seg typisk til analyser, kontraktsforhandlinger, kontraktsutforming, Due Diligence og gjennomføring av selve overtakelsen. Det er da heller ikke fradragsrett for tilfeller som faller inn under fritaksmetoden.

I enkelte tilfeller kan imidlertid slike kostnader fradragsføres direkte, hvor kostnadene er pådratt for å skape driftsmessige synergier mellom eksisterende selskap på kjøpersiden og det selskap man vurderer å kjøpe. Det gis også fradragsrett for kostnader til å integrere en ervervet virksomhet ved for eksempel fusjon. Fradragsretten forutsetter imidlertid at kostnadene dekkes av det selskapet som skal samarbeide med det oppkjøpte selskapet, og det er derfor viktig at kjøper har et bevisst forhold til kostnadsallokeringen gjennom transaksjonsprosessen.

 

Fusjon av selskaper

Kostnader som pådras i forbindelse med fusjon følger som hovedregel de samme utgangspunktene som over. Det er imidlertid enkelte typetilfeller en bør merke seg.

En fusjon innebærer oftest en kapitalforhøyelse eller stiftelse av et nytt selskap. Kostnader som pådras i denne forbindelse, herunder til utarbeidelse av stiftelsesdokumenter og aksjonæravtaler, avholdelse av generalforsamling, mv. kan fradragsføres direkte hvis kostnadene dekkes av selskapet. Det er derfor viktig at det fremgår av stiftelsesdokumentet hvilke kostnader selskapet skal dekke.

Dette gjelder også kostnader til utarbeidelse av fusjonsplan, verdivurderinger, rådgivning, utarbeidelse av rapporter, due diligence, mv. dersom de knytter seg til rene fusjonstilfeller. Dersom fusjonen skjer som del av et oppkjøp, må imidlertid kostnadene aktiveres på aksjene med den konsekvens at fradragsretten kan bortfalle grunnet fritaksmetoden.

Avgiftsrettslig fradragsrett

Utgangspunkter

Avgiftsrettslig fradragsrett for transaksjonskostnader reguleres av merverdiavgiftsloven og omfattende rettspraksis. Lovens regel er at avgiftsfradrag kan kreves dersom anskaffelsen er til bruk i en avgiftspliktig (avgiftsregistrert) virksomhet. Det er ikke rett til avgiftsfradrag for anskaffelser som er til bruk i ikke-avgiftspliktig virksomhet.

 

Ikke-avgiftspliktige transaksjoner

Kjøp/salg av aksjer og fast eiendom er definert som ikke-avgiftspliktige transaksjoner i merverdiavgiftsloven. Det er her problemet oppstår. Transaksjonskostnadene knytter seg til en – isolert sett - ikke-avgiftspliktig transaksjon. Dette er grunnen til at avgiftsmyndighetene nekter fradrag, til tross for at den underliggende virksomheten som drives er fullt ut avgiftspliktig.

 

Urettferdig praksis

Etter gjeldende rett er det en svært restriktiv praksis for fradragsføring av transaksjonskostnader.

Fra de næringsdrivendes ståsted kan praksisen oppfattes som urettferdig. Transaksjonen har sjelden en egenverdi. Som regel er transaksjonen foretatt for å styrke, utvide eller på andre måter gagne en fullt ut avgiftspliktig virksomhet.

 

Gjeldende rett

Det foreligger fradragsrett for transaksjonskostnader ved kjøp av fast eiendom som skal brukes som driftsmiddel i avgiftspliktig (herunder frivillig registrert) virksomhet. Eksempelvis kjøp av fast eiendom/bygg som skal brukes i avgiftspliktig butikkvirksomhet. Her synes det åpenbart at lovens tilknytningskrav (anskaffelse til bruk i avgiftspliktig virksomhet) er oppfylt. Høyesteretts formuleringer i en nylig dom om emnet tyder på at fradragsrett aksepteres i disse tilfellene.

Det synes da noe overraskende at det ikke er fradragsrett for transaksjonskostnader ved kjøp av aksjene i et selskap som har som eneste formål å eie den samme faste eiendommen som skal brukes som butikklokale. Dette burde vært likestilt med direktekjøp av den faste eiendommen, jf. nøytralitetsprinsippet i avgiftsretten. I slike saker blir man imidlertid gjerne møtt med at aksjer ikke kan tjene som driftsmiddel i en avgiftspliktig virksomhet (slik som fast eiendom).

Tidligere har det vært eksempler på at fradragsrett er gitt i tilfeller hvor det er tale om oppkjøp av konkurrent, for å utvide egen eksisterende avgiftspliktige virksomhet. Senere tids praksis tyder likevel på en innstramming også i slike tilfeller.

Høyesterett har i en nylig dom lagt til grunn at det skal svært mye til før det foreligger fradragsrett for transaksjonskostnader ved salg av fast eiendom. Dette til tross for at eiendommen har vært brukt som driftsmiddel i avgiftspliktig (frivillig registrert) utleievirksomhet, eller som hovedkontor i en fullt ut avgiftspliktig virksomhet. Ifølge Høyesterett må det foretas en konkret vurdering hvor formål og virkninger vektlegges. At det frigjøres kapital til finansiering av den eksisterende avgiftspliktige virksomheten er ikke tilstrekkelig.

Ved salg av aksjer er det nærmest umulig å oppnå fradragsrett for transaksjonskostnader. Det er et tankekors at det foreligger fradragsrett for transaksjonskostnader knyttet til alle andre former for kapitalinnhenting til finansiering av den avgiftspliktige virksomheten. Men altså ikke for frigjøring av kapital som stammer fra salg av aksjer eller eiendom.

 

Er gjeldende avgiftspraksis for streng?

Lovens tilknytningskrav (til bruk) knytter seg ikke til enkeltstående transaksjoner, men til den virksomhet som drives. I disse sakene er det gjerne en underliggende virksomhet som driver fullt ut avgiftspliktig virksomhet. Etter vårt syn er det derfor grunn til å stille spørsmål ved om avgiftspraksis på området er for streng.