Prosessrisikovurderinger – Kvalifisert gjetning «innpakket i glanset papir»?

Tradisjonell bruk av prosessrisikovurderinger

I sivile rettstvister har det lenge vært vanlig at advokaten gir klienten en vurdering av sannsynligheten for å vinne fram. Slike opplysninger kan være nødvendig som grunnlag for klientens vurdering av om det skal reises søksmål eller hvorvidt man skal etterkomme et krav fra en motpart. Vurderinger av muligheten for å vinne fram kan også være nødvendig av regnskapsmessige grunner eller som ledd i forsikringsselskapenes avsetning for tap.  Tidligere ble slike vurderinger gjerne gitt mer eller mindre uformelt gjennom dialog mellom advokaten og klienten.

Utviklingen med tallmessig angivelse av prosessrisiko

I de senere år har bruken av mer profesjonelle prosessrisikovurderinger blitt mer og mer vanlig, særlig blant de større advokatfirmaene i Norge. Denne utviklingen har blitt forsterket av at flere framtredende advokater med styrke har framhevet verdien av ikke bare generelle prosessrisikovurderinger, men også detaljerte beregninger av hvilken verdi et krav vurderes å ha ut fra matematiske beregningsmodeller. Et eksempel på dette er Advokat Øystein Myre Bremset i Grette Advokatfirma hvor han i en artikkelserie på Rett24 argumentert for at hans erfaringer som renommert pokerspiller også kan overføres til vurdering av verdien av krav i rettstvister.  

Teoretisk er det ikke noe galt med en slik tilnærming. Problemet er imidlertid at å vurdere sannsynligheten for å vinne fram i en sivil rettstvist, svært ofte vil være forbundet med så mange uavklarte forhold at en matematisk beregning av verdien av kravet i realiteten bare vil være kvalifisert gjetning «innpakket i glanset papir». Vurderingen i form av en omfattende og detaljert rapport, gir lett inntrykk av at vurderingen som har blitt foretatt, er noe annet enn flere skjønnsmessige vurderinger fra advokatens side om sakens sterke og svake sider. Kvaliteten på vurderingen vil med andre ord først og fremst være avhengig av kvaliteten på advokatens skjønnsmessige vurderinger og tilgangen på sikker faktisk informasjon. 

«Det æ´rnte parragrafane som er problemet sø, det er faktum»!

For alle som har en viss erfaring med behandling av rettstvister, er det barnelærdom at utfallet av en rettstvist ofte vil være avhengig av flere faktorer som advokaten på forhånd ikke kan si noe sikkert om. For egen del arbeider vi ofte med saker av kommersielle karakter som innebærer at domstolene må vurdere økonomiske og regnskapsmessige forhold. Det er ingen hemmelighet at kunnskapen om, og forståelsen av, slike forhold hos dommerstanden er svært varierende. Hvordan retten vil vurdere argumentasjonen vil derfor svært ofte være større eller mindre grad av sjansespill. I enkelte tilfeller brukes prosessrisikovurderinger også som en del av argumentasjonen for å overbevise motparten i rettsmeklinger. Dette er å trekke vurderingen for langt.  

Utfallet av en rettssak vil som regel avhenge mer av rettens vurdering av faktum enn rene juridiske vurderinger. En studievenn fra Østfold oppsummerte dette en gang meget treffende på klinkende østfolddialekt slik:

«Det æ´rnte parragrafane som er problemet sø, det er faktum».

Hvordan vitner vil opptre, og hvordan retten vil vurdere troverdigheten i aktørenes forklaringer, kan man ikke ha en sikker oppfatning om. Før saksanlegg vil det ofte heller ikke være mulig å avklare hva enkelte parter og vitner vil forklare. Når utfallet av prosessrisikovurderingen likevel presenteres som en detaljert beregning av kravets verdi, vil dette derfor lett kunne bli misvisende overfor klienten.

Manglende prosessrisikovurdering kan gi grunnlag for advokatansvar

På den annen side er det ingen tvil om at advokater faktisk plikter å gi klienten råd om muligheten for å vinne fram i saken. Dersom advokaten reiser søksmål i en risikabel sak uten å informere klienten om risikoen ved dette, vil det fort kunne være grunnlag for erstatningskrav. Et eksempel på dette finner vi i en avgjørelse fra Eidsivating lagmannsrett (LE-2021-142399). Advokatfirmaet Danielsen & Co ble der kjent erstatningsansvarlig for ikke å ha gitt klienten en forsvarlig vurdering av risikoen i saken før saksanlegg.

Advokater plikter også underveis i prosessen å gi klienten en løpende vurdering av muligheten for å vinne fram. En slik vurdering er helt avgjørende for å kunne gi gode råd om hvordan klienten bør opptre, om han for eksempel bør søke å inngå et forlik, eller frafalle hele eller deler av kravet. Personlig mener jeg imidlertid at prosessrisikovurderinger som er resultat av avanserte programmer for beregning av kravets verdi, lett vil kunne framstå som langt mer vitenskapelig enn det som er realiteten, nemlig en mer eller mindre kvalifisert gjetning fra advokaten omkring sakens sterke og svake sider, og domstolenes forventede vekting av disse. 

Konklusjon

Konklusjonen må bli at advokater fortsatt bør gi så grundige prosessrisikovurderinger som mulig, men at man må vokte seg vel fra å framstille dette som mer vitenskapelig enn det er grunnlag for. En slik vurdering vil alltid være avhengig av kvaliteten på det materiale advokaten har tilgjengelig og kompetansen hos den som gjør alle de skjønnsmessige vurdering som uansett ligger til grunn for resultatet.

Artikkelen ble publisert i Finansavisen, 10. februar 2024.