Ny aksjelovs § 8-10 og oppgjør i eiendomstransaksjoner

Eiendomsavdelingen i Ræder gjennomfører en rekke oppgjør i eiendomstransaksjoner hvert år. Oppgjør gjennomføres av advokater med tillatelse fra Finanstilsynet. I 2018 og 2019 ble det hvert av årene gjennomført ca. 50 oppgjør for en samlet eiendomsverdi på over MNOK 4.000. I 2020 ble det gjennomført ca. 65 oppgjør for en samlet eiendomsverdi på over MNOK 8.000.

Den 1.1.2020 ble aksjelovens § 8-10 om adgangen til å stille et selskaps eiendeler som sikkerhet for oppkjøpsfinansiering av selskapet endret, og i den forbindelse ble også forskriftsunntaket for «eiendomsselskaper» opphevet. Dette forskriftsunntak innebar at det før 1.1.2020 normalt var helt uproblematisk å stille eiendom eid av det selskap man ervervet – målselskapet – som sikkerhet for det lån kjøper tok opp for å finansiere ervervet av aksjene i eiendomsselskapet. Fra og med den 1.1.2020 ble dette endret slik at det å pantsette målselskapets eiendom som sikkerhet for oppkjøpsfinansiering forutsetter en bestemt saksbehandling. Denne saksbehandling innebærer (noe forenklet) følgende:

• Styret i selskapet som eier eiendommen må utarbeide en redegjørelse om og erklære at det er i selskapets interesse å stille eiendommen som sikkerhet, og herunder skal styret foreta en kredittvurdering av kjøperselskapet som nyter godt av pantsettelsen som sikkerhet for sitt oppkjøpslån,
• Generalforsamlingen i målselskapet må godkjenne styrets vedtak om å pantsette eiendommen,
• Redegjørelsen og erklæringen fra styret må deretter sendes til Foretaksregisteret. Dette må skje før den finansielle bistanden ytes – dvs. før pant i eiendommen sikrer oppkjøpsfinansieringen.

 

Den finansielle bistanden som målselskapet yter til kjøper – i form av at målselskapets eiendom pantsettes som sikkerhet for kjøpers lån – må videre skje på forretningsmessige vilkår. Dette innebærer i praksis at kjøperselskapet må betale en garantiprovisjon til målselskapet. Et eget spørsmål er også om kjøperselskapet må stille egen betryggende sikkerhet overfor målselskapet for målselskapets pantsettelse av sin eiendom til fordel for kjøpers lånefinansiering. 

Konsekvensen av brudd på reglene i asl. § 8-10 er at bankens sikkerhet – pantet – ikke er gyldig. Bankene er derfor naturlig nok opptatt av at pantsettelsen skjer på en måte som ikke truer deres sikkerhet for det lån de yter til kjøper.

I en god periode etter 1.1.2020 var det knyttet mye usikkerhet til håndteringen av de nye reglene i asl. § 8-10 i eiendomstransaksjoner. For eksempel var det stor usikkerhet knyttet til om det var det sittende styre i målselskapet – dvs. selgers representanter – som måtte vedta den finansielle bistand (pantsettelsen av eiendommen) til fordel for kjøper/kjøpers bank.

På bakgrunn av Ræders erfaring med en rekke oppgjør etter innføring av reglene, mener vi å kunne konstatere at det nå er etablert en ganske konsekvent markedspraksis i oppgjør med oppgjørsansvarlig.

Denne praksis er slik:

1. Pantedokument tinglyses normalt før overtakelse (som tidligere). Dette pant er ikke effektiv, og innebærer ingen reell sikkerhetsstillelse overfor långivende bank før lånet fra banken faktisk utbetales og benyttes av kjøper til å betale for aksjene i eiendomsselskapet.

2. Bankene godtar at det er det nye styre i målselskapet som kjøper velger på overtakelse, og kjøper som ny aksjonær i målselskapet, som styre- og generalforsamlingsbehandler målselskapets pantsettelse i tråd med reglene i asl. § 8-10.

3. Dette innebærer at oppgjørene legges opp slik:

a) Straks kjøpesum (og beløp for å innfri eksisterende gjeld) er innbetalt – dvs. også lånebeløp fra kjøpers bank – til oppgjørskonto, anses kjøper for å ha overtatt aksjene i målselskapet.

b) Kjøper sørger deretter umiddelbart for at det avholdes generalforsamling i målselskapet der det velges nytt styre, og deretter for at dette nye styre saksbehandler pantsettelse av selskapets eiendom i samsvar med reglene i asl. § 8-10. Videre sørger kjøper for at det straks deretter avholdes ny generalforsamling der målselskapet godkjenner pantsettelsen som sikkerhet for oppkjøpslånet, og for at styrets redegjørelse og erklæring sendes til Foretaksregisteret via Altinn.

c) Straks melding til Altinn er sendt inn (noe som bekreftes av Foretaksregisteret med en gang melding er mottatt der) – men ikke før dette – anses lånet fra banken for å ha blitt ytet og pantet i eiendommen for å ha blitt effektivt.

d) Oppgjørsansvarlig kan så snart meldingen etter asl. § 8-10 er dokumentert sendt til Foretaksregisteret – men ikke før dette – disponere over beløpet som er innbetalt til oppgjørskonto; herunder lånebeløp fra banken. Det er dermed først etter at melding er bekreftet sendt til Foretaksregisteret, at oppgjørsansvarlig kan betale kjøpesummen til selger og innfri selskapets/selgers eksisterende lån mv.

e) Selv om selgers representanter / det sittende styre før overtakelse i målselskapet ikke bistår i forbindelse med pantsettelse av eiendommen, er det vanlig at kjøper i oppgjørsavtale erklærer å holde disse skadesløse «for ethvert krav som springer ut av deres eventuelle bistand til å finansiere Kjøpe­summen eller refinansiere Selskapets gjeld».

Dersom kjøper ikke skulle sørge for endring av styre og behandling av pantsettelsen iht. asl. § 8-10, vil oppgjørsansvarlig ikke disponere over lånebeløp fra banken. Skulle den nødvendige asl. § 8-10-behandling ikke finne sted, vil banken få tilbakebetalt det beløp som er innbetalt til oppgjørskonto. Banken løper dermed ikke risiko for at oppkjøpsfinansiering benyttes før bankens pant er gyldig godkjent.

For så vidt gjelder selve dokumentasjonen som skal utarbeides i forbindelse med asl. § 8-10-behandlingen, er det vanlige at denne utarbeides av kjøpers advokater og godkjennes – slik den vil bli signert av kjøpers representanter rett etter overtakelse – av banken før overtakelse. Det er utarbeidet gode maler for denne dokumentasjonen, som selv om denne må tilpasses den konkrete transaksjon, gjør dette til en greit overkommelig øvelse. Normalt krever bankene at den garantiprovisjon som må avtales mellom kjøper og selskapet for sikkerhetsstillelsen tilsvarer 30-40% av den avtalte marginen for kjøpers lån, og normalt stiller kjøper ikke egen sikkerhet overfor selskapet for selskapets pantsettelse for å sikre kjøpers lån.    

Reglene i asl. § 8-10 får kun anvendelse for oppkjøpsfinansiering. Der målselskapet har eksisterende gjeld som overstiger det kjøper skal låne for sitt erverv, kan kjøper med fordel legge opp sin lånefinansiering som en refinansiering av målselskapets gjeld. Dette innebærer at det er målselskapet som blir både låntaker og pantsetter, og man er utenfor reglene om «finansiell bistand» i asl. § 8-10.