EU-kommisjonen foreslår endringer i veiledningen for avgrensning av det relevante marked

Markedsavgrensning i konkurranseretten

Klarleggingen av hva som utgjør det relevante markedet vil normalt være det første (og potensielt viktigste) steget i en konkurranserettslig vurdering, ved at det tegner opp grensene som myndighetene opererer innenfor når de skal vurdere de konkurransemessige konsekvensene av en atferd eller disposisjon. Dette vil være tilfelle ved vurdering av om en foretakssammenslutning (fusjon eller oppkjøp) skal tillates, og tilsvarende ved vurdering av om en virksomhet har brutt konkurransereglene, enten ved å delta i et ulovlig samarbeid eller ved å misbruke sin stilling som dominerende aktør.

Den konkurranserettslige markedsavgrensningen består av to deler; det relevante produktmarkedet og det relevante geografiske markedet. For å finne det relevante produktmarkedet vil man normalt undersøke hvilke produkter brukerne anser som «substituerbare». Disse produktene er del av det samme produktmarkedet.

Konkurransetilsynet har eksempelvis definert et eget marked for akevitt (all akevitt, uavhengig av opprinnelsesland) som var nasjonalt i utstrekning, og – mer eksotisk – ett marked for salg av daggamle verpehøns. Sistnevnt hadde også en nasjonal utstrekning.

Ofte vil markedsavgrensingen være avgjørende for utfallet av en sak, og det er ikke uvanlig at bedrifter som ønsker å slå seg sammen argumenterer for et vidt marked. I juni i år påla Konkurransetilsynet Axess Logistics meldeplikt for ervervet av konkurrenten Auto Transport Service. Det fremkommer av pålegget at tilsynets foreløpige vurdering var at markedet var nasjonalt og at produktmarkedet var «tjenester og transport av kjøretøy fra mottakssted til forhandlere». Axcess på sin side mente markedet var «transport av alle typer rullende materiell» og at det var nordisk eller europeisk i utstrekning.

Hva som vil utgjøre et marked i en konkurranserettslig sammenheng vil ofte avvike fra det markedsaktørene selv mener utgjør markedet. Retningslinjene i MDN vil følgelig kunne bidra med viktig informasjon for virksomheter som ønsker å forutse sin rettsstilling ved myndighetenes håndheving av konkurranseregelverket.

Endringene som foreslås

Revisjonsarbeidet startet allerede i april 2020 ved at EU-kommisjonen gikk i gang med å undersøke behovet for endringer i gjeldende MDN. EU-kommisjonen fant da at retningslinjene hadde behov for en rekke avklaringer i lys av den rettsutviklingen som hadde funnet sted innenfor EU-domstolens og kommisjonens praksis siden utarbeidelsen av MDN. Over 100 aktører har sendt inn sine vurderinger, som er forsøkt hensyntatt i utkastet som nå er sendt på høring. Dette er første gang retningslinjene har blitt revidert siden de ble vedtatt tilbake i 1997. 

De foreslåtte endringene skal gi ny eller utdypende veiledning rundt en rekke viktige markedsavgrensningstemaer, herunder:

• Større fokus på andre momenter enn pris, som for eksempel innovasjon og kvalitet
• Klargjøring av prinsipper for markedsavgrensning i markeder under utvikling, særlig markeder som er forventet å gjennomgå strukturelle endringer, som f.eks. teknologiske eller regulatoriske endringer
• Veiledning knyttet til markedsavgrensning i digitale markeder, som f.eks. flersidede markeder og «digitale økosystemer» (bl.a. produkter bygget rundt et operativsystem)
• Nye prinsipper for innovasjonsintensive markeder og klargjøring av markedsavgrensning når selskaper konkurrerer på innovasjon
• Mer veiledning om geografisk markedsavgrensning
• Klargjøring rundt kvantitative teknikker, som f.eks. den såkalte SSNIP-testen (Small but Significant and Non-transitory Increase in Price)
• Utvidet veiledning rundt bevis

Ny veileder for fleresidede plattformer 

Den teknologiske utviklingen i tiden etter 1997 har gitt oss en rekke digitale markeder, som ikke like lett lar seg definere ved bruk av tradisjonelle markedsavgrensningsprinsipper. Et eksempel er fremveksten av «flersidede plattformer». Typiske eksempler er tjenester som Uber og AirBnB som henvender seg både til sjåfører/utleiere og passasjerer/leietakere. Suksess i det ene markedet henger normalt nært sammen med suksess i det andre markedet. De foreslåtte endringene i MDN angir prinsipper for markedsavgrensning for disse plattformene.

For flersidede plattformer kan markedet enten avgrenses slik at det inkluderer alle produkter/tjenester som plattformen tilbyr under ett (og dermed alle brukergrupper), eller det kan avgrenses slik at plattformen anses for å operere i flere separate markeder – ett for hver «side» av plattformen (med ulike brukergrupper og produkter). EU-kommisjonen har for eksempel i Microsoft/LinkedIn-saken definert ett marked for nettbaserte rekrutteringstjenester, der både jobbsøkere og rekrutterere var omfattet av det samme markedet.[1] Derimot anså kommisjonen i Mastercard-saken at et betalingskortsystem opererte i to distinkte produktmarkeder.[2]

Hvilket alternativ som velges, avhenger av sakens faktum. Relevante momenter er hvorvidt det er forskjellige foretak som tilbyr substituerbare produkter til hver av brukergruppene, graden av produktdifferensiering på hver side, atferdsmessige faktorer hos hver brukergruppe samt hva slags type plattform det gjelder.

Selv om plattformen anses for å operere i flere separate markeder, vil imidlertid nettverkseffekter og påvirkning fra den andre siden av plattformen være relevante momenter i selve konkurransevurderingen.

Økt fokus på andre momenter enn pris 

Flersidede plattformer tilbyr ofte sine tjenester/produkter gratis til en av brukergruppene. For eksempel er reklamefinansierte nettaviser ofte gratis å bruke for leserne. Kommisjonen presiserer i forslaget at det at et produkt tilbys gratis til en brukergruppe ikke betyr at det ikke finnes noe relevant marked for det aktuelle produktet. I vurderingen av hvilke produkter som er substituerbare (og dermed tilhører samme produktmarked), må man imidlertid vektlegge andre elementer enn pris.

Kommisjonen fokuserer da på momenter som produktets funksjonalitet, bruksområde, bransjeoppfatninger om konkurransepress og hypotetisk substitusjon samt kostnadsbarrierer ved bytte for brukeren (som f.eks. interoperabilitet med andre produkter). Kommisjonen kan også anvende en tilpasset variant av den såkalte SSNIP-testen, en SSNDQ-test, der man ser på brukernes bytteatferd ved en liten, men signifikant og ikke midlertidig reduksjon av kvalitet (i motsetning til prisøkning). Dersom brukerne ved en slik kvalitetsreduksjon vil bytte til et annet produkt, anses dette produktet for å være del av samme produktmarked. Denne testen ble blant annet benyttet i Google Android-saken, der kommisjonen vurderte om produsenter, brukere og app-utviklere ville bytte fra Android app stores til app stores for andre operativsystemer ved en slik reduksjon i kvalitet.[3]

Veien videre 

Høringsfristen er satt til 13. januar 2023. Basert på høringsinnspillene og øvrig innhentet bevis, vil EU-kommisjonen foreta en revisjon av utkastet. Kommisjonen tar sikte på å ha på plass det endelige dokumentet i Q3 2023.

[1] Sak M.8124

[2] Sak AT.34579

[3] Sak AT.40099. Se også Google and Alphabet v Commission, T-604/18, EU:T:2022:541, avsn. 177 og 180