Bedrifter kan få bøter om de koordinerer lønn og arbeidsvilkår

I Dagens Næringsliv den 16. august 2023 kunne vi lese at startlønningene for nyutdannede konsulenter i «de fire store» konsulentselskapene i Norge – EY, PwC, Deloitte og KPMG, er tilnærmet identiske og ligger på mellom 550 000 – 570 000 i alle de fire selskapene.

Selskapene fremhever at de ikke snakker med hverandre om startlønnen, men at det er åpenbart at studentene selv vet hva startlønnen i de ulike konsulenthusene er. Det mange derimot kanskje ikke vet, er at avtaler mellom virksomheter om koordinerte lønns- og arbeidsvilkår, kan bryte med både konkurransereglene og arbeidsmiljøloven.

I mange bransjer er det stor konkurranse mellom arbeidsgivere om å tiltrekke seg og beholde talenter samt nødvendig kompetanse. Kampen om hodene gjør det fristende for to eller flere arbeidsgivere å søke å begrense arbeidstakernes muligheter og/eller insentiver til å ta ansettelse i hverandres virksomheter. Disse avtalene kalles «no poaching»-avtaler, og kan i visse tilfeller bryte med både konkurranseloven og arbeidsmiljøloven. Arbeidsgivere som inngår slike avtaler, risikerer derfor strenge reaksjoner.

«No poaching»-avtalene kan helt forby avtalepartene å rekruttere hverandres ansatte, men også mer uformelle overensstemmelser som i praksis får slik virkning, f.eks. om å koordinere eller utveksle informasjon om lønnsnivå og/eller andre ansattbetingelser, vil kunne anses som «no poaching»-avtaler. «No poaching»-avtalene holdes gjerne skjult for arbeidstakerne, og vil kunne begrense deres muligheter til å skaffe jobb etter eget ønske. Formålet med avtalene er normalt å bevare egen arbeidskraft og kompetanse, og å forhindre at ansatte forsvinner til konkurrerende virksomheter. Den samfunnsmessige virkningen er samtidig at avtalene begrenser mobiliteten i arbeidsmarkedet, og at avtalene kan hindre innovasjon og utvikling.

Bruk av formelle rekrutteringsklausuler mellom arbeidsgivere, som begrenser arbeidstakeres muligheter til å ta ansettelse i annen virksomhet, er som den klare hovedregel forbudt, både etter arbeidsmiljøloven og arbeidsmarkedsloven. Forbudene rammer både klausuler som helt uttrykkelig forbyr rekruttering fra avtaleparten, og klausuler som mer indirekte har en slik virkning, eksempelvis i form av betalingsmekanismer og/eller økonomiske sanksjoner. En avtale om at virksomhet A må betale gebyr til virksomhet B ved rekruttering av ansatte fra virksomhet B, vil derfor normalt være i strid med regelverket og kan gi grunnlag for sanksjoner.

Men det er som nevnt ikke bare det arbeidsrettslige regelverket som setter skranker for avtaler som forhindrer mobilitet i arbeidsmarkedet. Konkurranseloven forbyr avtaler som begrenser konkurransen, og de fleste virksomheter er nok klar over at det normalt er forbudt å samarbeide med konkurrenter om pris eller deling av markeder. Kanskje er ikke like mange klar over at konkurranseregelverket også gjelder for konkurranse om arbeidskraft? Og brudd på konkurranseloven kan ha andre konsekvenser enn brudd på det arbeidsrettslige regelverket, bl.a. langt høyere gebyrer og mulig fengselsstraff. Mens arbeidsmiljøloven retter seg mot de formelle rekrutteringsklausulene, vil konkurranseloven også kunne ramme mindre håndfaste arrangementer som f.eks. «gentlemen's agreements».

Konkurransemyndigheter i både USA og EU har varslet at de vil være hardere i klypa mot «no poaching»-avtaler. Nå har også det norske Konkurransetilsynet uttalt at hindringer for fri bevegelse av arbeidskraft indirekte svekker innovasjonsevnen og velstandsutviklingen i Norge, og at de derfor kan ha tilsvarende skadevirkninger som annen type konkurranseskadelig samarbeid (Replikk: Konkurranseloven gjelder også for konkurranse om arbeidskraft - Konkurransetilsynet). Det er derfor all grunn til å tro at også norske myndigheter vil følge nøye med på denne problematikken fremover.

Våre råd til virksomheter som vil holde seg på «riktig side» av loven:

• Ha en klar rekrutteringspolicy som hensyntar skrankene både etter det arbeidsrettslige og det konkurranserettslige regelverket.
  
  
• Gi klare retningslinjer for hva det i rekrutteringsøyemed kan, og ikke kan, inngås avtaler med andre virksomheter om.
  
  
• Gjennomgå egne rutiner og praksis for hvordan ansattes lønns- og arbeidsvilkår fastsettes.
  
  
• Gjør en vurdering av lovligheten av eventuelle eksisterende avtaler med andre virksomheter som har en side mot ansattes mobilitet, lønns- og arbeidsvilkår, eller utveksling av informasjon.

Artikkelen ble publisert som innlegg i Dagens Næringsliv, 24. august 2023.