Ny dom fra Høyesterett: Opphever forbud mot Schibsteds Nettbil-oppkjøp – en kraftig smekk til Konkurransetilsynet

Dette er første gang Høyesterett behandler en fusjonssak etter konkurranseloven. Høyesterett kom til at Konkurransetilsynet ikke hadde bevist at Nettbil og FINN var konkurrenter, og oppkjøpet ville derfor ikke hindre konkurransen. Dommen inneholder også klargjørende uttalelser om domstolenes prøvingsintensitet i konkurranserettssaker, samt terskelen for inngrep.

Høyesteretts avgjørelse kan også ses på som en rehabilitering av markedsavgrensningen i fusjonssaker. Konkurransetilsynet har hatt en tendens til å ta lett på avgrensing av det relevante markedet til fordel for noe ulne vurderinger av konkurransenærhet.

Partene i saken

Schibsted ASA er et nordisk mediekonsern og majoritetseier i Finn AS. Finn AS driver Finn.no, som er Norges største digitale markedsplass for kjøp og salg av varer og tjenester. Annonsene er inndelt i mange forskjellige kategorier (også kalt rubrikker), hvor kjøp og salg av bruktbil er én av disse. Både privatpersoner og bilforhandlere benytter Finn.no til annonsering av bruktbiler som er til salgs. 

Nettbil AS ble grunnlagt i 2017 og tilbyr en nettbasert markedsplass for bruktbiler som selges fra privatpersoner til bilforhandlere. Ved at selve transaksjonen er organisert som et salg fra selger til Nettbil, og videre fra Nettbil til forhandler, er det Nettbil (og ikke bilselgeren) som har kredittrisiko og ansvaret for eventuelle reklamasjoner. I tilfelle salg tar Nettbil seg betalt ved å trekke selskapets kostnader og en fortjeneste fra salgssummen som er oppnådd gjennom auksjonen.

Sakens bakgrunn

Schibsted inngikk i desember 2019 en avtale om kjøp av over halvparten av aksjene i Nettbil og fikk med dette enekontroll i selskapet. Oppkjøpet var i utgangspunktet ikke meldepliktig etter konkurranseloven, men Konkurransetilsynet valgte å pålegge Schibsted en særskilt meldeplikt i saken. Tilsynets begrunnelse for dette var at oppkjøpet kunne være skadelig for konkurransesituasjonen i markedet, ettersom Nettbil ble ansett som en potensiell (fremtidig) konkurrent til Finn sin markedsplass for kjøp og salg av bruktbiler. På dette tidspunkt var oppkjøpet allerede gjennomført (siden oppkjøpet i utgangspunktet ikke var meldepliktig, var det heller ikke omfattet av gjennomføringsforbudet). At oppkjøpet var gjennomført er nok en viktig forklaring på at partene tok saken helt til Høyesterett (normalt vil ikke partene ha tid til en slik prosess når kjøpet ikke er gjennomført).

På bakgrunn av pålegget fra Konkurransetilsynet meldte Schibsted fra om oppkjøpet i juni 2022. Konkurransetilsynet fattet deretter vedtak om at oppkjøpet skulle forbys og at Schibsted måtte selge samtlige av sine aksjer i Nettbil til en uavhengig og egnet kjøper. Schibsted og Nettbil påklaget vedtaket til Konkurranseklagenemnda, som i vedtak av 27. mai 2021 opprettholdt Konkurransetilsynets vedtak.

Schibsted tok ut søksmål ved Gulating lagmannsrett den 27. august 2021 med påstand om at Konkurranseklagenemndas vedtak måtte oppheves. Lagmannsretten kom, i motsetning til Konkurranseklagenemnda, til at Finn og Nettbils produkter ikke inngikk i samme produktmarked, og at det derfor ikke var sannsynliggjort at et eventuelt oppkjøp ville få betydelig innvirkning på konkurransesituasjonen i det aktuelle markedet. Lagmannsretten opphevet derfor Konkurranseklagenemndas vedtak.

Staten ved Konkurransetilsynet anket Lagmannsrettens dom til Høyesterett den 4. mai 2022. I anken ble det anført at Lagmannsretten hadde utvist for liten grad av tilbakeholdenhet ved overprøvingen av konkurransemyndighetenes vurderinger. Det ble også anført at Lagmannsretten hadde anlagt en for snever tilnærming i vurderingen av hvorvidt oppkjøpet ville hindre effektiv konkurranse i det aktuelle markedet.

Høyesteretts ankeutvalg besluttet den 4. juli 2022 å ta saken til behandling. Dette er første gang Høyesterett har behandlet en sak som omhandler konkurranselovens regler om fusjonskontroll.

De rettslige utgangspunktene for vurderingen

For at Konkurransetilsynet skal kunne forby en foretakssammenslutning er det en forutsetning at sammenslutningen «i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse» i det aktuelle markedet, jf. konkurranseloven § 16 (1). Slik også Høyesterett presiserer i sin avgjørelse må det her gjøres en todelt vurdering.

Først må det relevante produktmarkedet og det relevante geografiske markedet kartlegges. Formålet med denne øvelsen er å trekke opp grensene for det markedet som (potensielt) vil bli påvirket av den aktuelle foretakssammenslutningen. Deretter må det foretas en konkret vurdering av de konkurransemessige virkningene av selve sammenslutningen. Bare dersom Konkurransetilsynet kan sannsynliggjøre at foretakssammenslutningen vil hindre effektiv konkurranse i det aktuelle markedet vil konkurranseloven gi hjemmel til å forby sammenslutningen. Høyesterett uttaler imidlertid at dersom konklusjonen etter markedsavgrensningen er at partene ikke opererer i samme marked, vil det ha formodningen mot seg at oppkjøpet kan hindre konkurransen.

I saken for Høyesterett var det ikke tvilsomt, og heller ikke bestridt av partene, at det relevante geografiske markedet var Norge. Det partene var uenige om var imidlertid om Nettbils og Finns nettbaserte markedsplasser opererte i det samme produktmarkedet og dermed var konkurrenter. Høyesteretts konklusjon på dette spørsmålet ville være avgjørende for om konkurranselovens vilkår for inngrep kunne sies å være oppfylt.

Uttalelser om domstolens prøvingsintensitet

I anken til Høyesterett anførte Konkurransetilsynet at domstolene måtte utvise tilbakeholdenhet ved overprøving av de (konkurranse)faglige vurderingene som lå til grunn for tilsynets og nemndas vedtak. Det ble her vist til flere høyesterettsavgjørelser som tar til orde for en avdempet domstolsprøving i de tilfeller hvor forvaltningens vurderinger beror på særlig bransjekunnskap eller fagkyndighet.

I sin vurdering anerkjenner Høyesterett de utgangspunktene som er trukket opp i tidligere høyesterettsavgjørelser, men påpeker samtidig at dette ikke er ensbetydende med at domstolen skal avstå fra å etterprøve konkurransemyndighetenes vurderinger. Under henvisning til en avgjørelse fra Underretten ved EU-domstolen, T-584/19 Thyssenkrupp, uttaler Høyesterett at domstolene i konkurranserettssaker må kunne prøve om de bevis som tilsynets og nemndas vurderinger bygger på fremstår som troverdige og konsistente, om de gir grunnlag for å avgjøre saken og om de er egnet til å underbygge konklusjonen.

Uttalelsene klargjør at norske domstoler kan foreta en forholdsvis bred rettslig prøving av konkurransemyndighetenes vurderinger ved spørsmål om fusjonskontroll. Det er også interessant at Høyesterett viser til EU-praksis for å fastslå norske domstolers prøvingsrett i fusjonssaker, da norsk rett ikke er fullt ut harmonisert med EU/EØS-rett på dette området.

Fastlegging av det relevante produktmarkedet

I dommen kommer Høyesterett også med klargjørende uttalelser for fastlegging av det relevante produktmarkedet ved fusjonskontroll.

Med henvisning til EU-kommisjonens nylig utarbeidede retningslinjer for horisontale foretakssammenslutninger, uttaler førstvoterende at hovedtilnærmingen for å definere det relevante produktmarkedet må være å undersøke substituerbarheten til produktet. Vurderingen vil da være om partenes kunder ville skiftet over til den andre aktørens tjenester i tilfelle en varig og mindre økning i den ene aktørens priser. Fremgangsmetoden omtales ofte som SSNIP-testen, og er en vel etablert metode i saker om markedsavgrensning. Dersom undersøkelsen viser at tilstrekkelig mange kunder ved en mindre prisøkning ville byttet til den andre aktørens produkt (slik at prisøkningen blir ulønnsom), anses produktene for å tilhøre det samme produktmarkedet og for å være i konkurranse med hverandre.

I saken for Høyesterett var det ikke tvilsomt at annonsetjenestene til Nettbil og Finn hadde til dels ulikt innhold og at det var en betetydelig prisforskjell mellom tjenestene. En annonse på Finn sin plattform kostet i gjennomsnitt 918 norske kroner, mens man ved bruk av Nettbil sin tjeneste måtte regne med en totalkostnad på mellom 9000 og 30 0000 norske kroner. Til gjengjeld fikk man ved bruk av Nettbil sin løsning hjelp til å håndtere alle delene av selve salgsprosessen. Spørsmålet som Høyesterett måtte ta stilling til var om produkter i så ulike prisklasser, og som i tillegg hadde ulike kvalitative trekk, kunne sies å høre til samme produktmarked.

I vurderingen uttaler Høyesterett at det at produktene er differensierte og har store prisforskjeller ikke nødvendigvis er til hinder for at de er substituerbare. Ifølge Høyesterett vil det imidlertid ha formodningen mot seg at et kvalitetsprodukt til en svært mye høyere pris vil være utbyttbart med et lavprisprodukt dersom sistnevnte får en begrenset prisøkning. Når Konkurransetilsynet ikke hadde fremlagt dokumentasjon som viste at kunder av Finn ville vurdert å bytte til Nettbil ved en moderat prisøkning, konkluderer Høyesterett derfor med at tjenestene ikke er en del av samme produktmarked. Dermed vil oppkjøpet ikke kunne hindre konkurransen og inngrepsvedtaket mangler hjemmel i konkurranseloven.

Høyesteretts avgjørelse kan ses på som en rehabilitering av markedsavgrensningen i fusjonssaker. Konkurransetilsynet har hatt en tendens til å ta lett på avgrensing av det relevante markedet til fordel for noe ulne vurderinger av konkurransenærhet.

Kundeundersøkelser som grunnlag for markedsavgrensningen

I vurderingen av produktenes substituerbarhet knytter Høyesterett også noen merknader til betydningen av interne kundeundersøkelser. Konkurranseklagenemnda hadde i sitt vedtak pekt på at interne undersøkelser utført av Nettbil hadde vist at et tilstrekkelig antall av deres kunder hadde ansett produktene til Nettbil og Finn som substitutter. Ifølge Konkurranseklagenemnda talte dette for å anse de to tjenestene som en del av samme produktmarked.

Høyesterett mente på sin side at de interne undersøkelsene hadde «begrenset verdi» for spørsmålet om Finn og Nettbil tilhørte samme produktmarked. Det ble her vist til at undersøkelsene bare ga informasjon om hva Nettbils kunder ville valgt dersom Nettbil ikke fantes. Undersøkelsene sa imidlertid ingenting om hvilken innvirkning det ville hatt for Finns kunder dersom Finns tjenester ble noe dyrere. Høyesterett viste her også til EFTA-domstolens sak E-12/20 Telenor som sier at man ved såkalt asymmetrisk substitusjon ikke kan bygge på at substitusjonen går like mye en vei som den andre.

Uttalelsene til Høyesterett gir uttrykk for at man ved differensierte produkter bør gjennomføre undersøkelser om substitusjon som går begge veier mellom de aktuelle produktene eller tjenestene. Dersom det også hadde blitt innhentet informasjon om kundene til Finns potensiale for å bytte til Nettbils tjenester, kan det tenkes at dette ville fått betydning for Høyesteretts vurdering av det relevante produktmarkedet.

Betydningen av interne dokumenter

I avgjørelsen legger Høyesterett til grunn at interne dokumenter vil kunne ha bevisverdi ved spørsmål om markedsavgrensning og vurdering av konkurransevirkninger av en foretakssammenslutning.

Eksempler på slike interne dokumenter kan være interne eposter, power-point-presentasjoner eller andre dokumenter som gir uttrykk for hvordan partene selv har vurdert betydningen av oppkjøpet. Det vil da være av særlig betydning om de aktuelle dokumentene ligger tidsmessig nært til selve oppkjøpet, og om de inneholder ufordelaktige utsagn om hvordan partene selv har vurdert konkurransesituasjonen.

I saken var det flere dokumenter som ga uttrykk for hvordan konsernledelsen i Schibsted hadde vurdert forholdet til Nettbil i forkant av oppkjøpet. Ifølge Høyesterett var det imidlertid ingen av dokumentene som gav uttrykk for at Schibsted hadde vurdert Nettbil som en direkte konkurransetrussel som nødvendiggjorde mottiltak. 

Konkurransetilsynet har i flere saker høstet kritikk for å legge for stor vekt på det som fremgår av interne dokumenter, uten å samtidig vurdere den sammenhengen som dokumentene er fremsatt i. Uttalelsene fra Høyesterett vil derfor kunne føre til en justering i hvordan konkurransemyndighetene vil forholde seg til slike dokumenter i fremtidige saker.