Innstrammingene i innleiereglene er ikke direkte i strid med EØS-avtalen

Bakgrunnen for anmodningen

Regjeringen har tidligere vedtatt flere innstramminger i arbeidsmiljølovens regler om innleie av arbeidskraft. Fra 2023 har det blant annet vært forbudt å leie inn arbeidstakere fra bemanningsforetak til å utføre midlertidig arbeid. I tillegg ble det i forskrift innført et geografisk og bransjespesifikt forbud mot innleie fra bemanningsforetak for utføring av bygningsarbeid i Oslo, Viken og tidligere Vestfold.

Innstrammingene har blant annet ført til at bemanningsforetak har måttet si opp flere av sine ansatte, og arbeidsgivere har mistet mye av sin fleksibilitet i forhold til bemanning. Dette er særlig utfordrende i bransjer med varierende arbeidsmengde. Flere har derfor gått til sak mot regjeringen.

Det pågår nå to saker om innleiereglene i norske domstoler, et erstatningssøksmål og en sak om midlertidig forføyning. Hovedanførselen er at innstrammingene strider mot EØS-avtalen, herunder reglene for det indre marked. Det indre marked henviser til de fire frihetene; fri bevegelse av varer, personer, tjenester og kapital mellom EU/EØS-landene.

Oslo tingrett har anmodet EFTA-domstolen om deres synspunkt på tre konkrete spørsmål. Sakene har dermed blitt stanset i påvente av den rådgivende uttalelsen fra EFTA. I går kom uttalelsen, og sakene vil bli satt i gang igjen for avgjørelse.

Hvilke virkninger har en «rådgivende uttalelse»?

Nasjonale domstoler har mulighet til å anmode om en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen. Uttalelsen er ikke rettslig bindende, men rettspraksis viser at nasjonale domstoler legger de rådgivende uttalelser til grunn for den videre behandling.

Formålet med denne muligheten er å etablere et samarbeid mellom EFTA-domstolen og de nasjonale domstolene, og på den måten oppnå en mer ensartet tolkning av EØS-avtalen. I tillegg bidrar samarbeidet til å gi de nasjonale domstolene støtte i saker angående EØS-retten.

EFTA-domstolens svar:

EFTA-domstolen uttaler seg om tre forhold; 1) fri bevegelighet av tjenester, 2) likebehandling og 3) etableringsretten, samt om direktivet om vikararbeid medfører en plikt til ikke å innføre regler som inneholder forbud mot eller restriksjoner av innleie fra bemanningsforetak.

Domstolen mener at direktiv om vikararbeid ikke har direkte betydning for å løse tvisten. Videre konkluderes det med at innstrammingene ikke vil innebære en restriksjon av retten til fri bevegelighet av tjenester under forutsetning at både bemanningsforetaket og selskapet som leier inn arbeidskraft, er etablert i Norge. EFTA-domstolen overlater til Oslo tingrett å vurdere om innstrammingene kan innebære en indirekte forskjellsbehandling, jf. artikkel 28. Hvis det er en indirekte forskjellsbehandling, må tingretten vurdere om det foreligger hensyn som gjør at dette kan rettferdiggjøres.

Særlig interessant er EFTA-domstolens vurdering av forholdet til EØS-avtalen artikkel 31, som omhandler fri etableringsrett på tvers av landegrenser. Det uttales at innstrammingene i innleiereglene kan «hindre eller gjøre det mindre interessant å benytte seg av etableringsadgangen som EØS-avtalen artikkel 31 skal sikre». Innstramningen i innleiereglene utgjør dermed en restriksjon knyttet til etableringsretten.

En restriksjon på etableringsretten kan rettferdiggjøres dersom tiltakene er egnet for å oppnå et legitimt formål og ikke går lenger enn nødvendig. EFTA-domstolen viser til at det oppstilles strenge beviskrav for å dokumentere at tiltaket staten har truffet er egnet og forholdsmessig. Rene generaliseringer om innstrammingenes antatte effekt for å oppnå formålet er ikke nok.

EFTA-domstolen uttaler at formålene oppgitt av den norske stat, å beskytte arbeidstakere, forebygge misbruk, sikre et velfungerende arbeidsmarked og ivareta arbeidstakernes helse og sikkerhet, er å anse som legitime formål som kan påberopes for å begrunne en restriksjon på etableringsretten. Tingretten henvises imidlertid til å selv vurdere om innstrammingene kan anses som et middel for å oppnå disse legitime formålene.  I den forbindelse må det også vurderes om innstrammingen i innleiereglene er egnet til å oppnå formålene som skal begrunne innstramningene på en konsistent og systematisk måte, og ikke går lenger enn det som er nødvendig.

Når det gjelder innstramming av innleiereglene knyttet til bygningsarbeid i Oslo, Viken og tidligere Vestfold, peker EFTA-domstolen på at andre bransjer ikke er underlagt like inngripende tiltak. Den norske domstolen oppfordres derfor til å avklare om situasjonen for bransjene utenfor virkeområdet på relevant vis skiller seg fra situasjonen for de bransjene som er pålagt restriksjonene. EFTA-domstolen påpeker at dersom kjennetegnene og risikoene ved de andre bransjene er like, men ikke er underlagt samme restriksjonene, så kan dette være en indikasjon på at forbudet er for inngripende.  

Hvilke virkninger har uttalelsen for norske bemanningsforetak?

Det kom ingen klar konklusjon på spørsmålene fra Oslo tingrett. EFTA-domstolen overlater til norske domstoler å foreta en konkret avgjørelse knyttet til de nevnte vurderingstemaene.

EFTA-domstolen tydeliggjør at:

• Norge kan begrense innleieadgangen hvis det er godt begrunnet.
• Formålene oppgitt av den norske stat under rettsmøtet er legitime formål som kan påberopes for å begrunne en restriksjon på etableringsretten.
• Staten har en tung bevisbyrde og må kunne vise til konkret dokumentasjon på at tiltakene er i samsvar med EØS-rettens forholdsmessighetsprinsipp og dokumentasjon som underbygger statens argumenter.

Det blir særlig spennende å se hvordan staten vil dokumentere at innstramningene har vært et nødvendig tiltak for å få flere faste stillinger, særlig når vi vet at mange som tidligere hadde fast stilling i bemanningsforetak nå må ta vikaroppdrag på midlertidige kontrakter.