Høyesteretts avgjørelse i Jordal Amfi-saken

1. Hva er å anse som endringer som er relevante for entreprenørenes arbeidsplikt i entrepriser?
   
   Standardkontraktene i entrepriseretten har en grense for omfanget av tilleggsarbeider som en entreprenør er forpliktet til å utføre etter en kontrakt. Grensen er normal på 15 % av kontraktssummen.  I henhold til NS 8407, er endringsgrensen knyttet til netto tillegg.  Dette betyr at det er den faktiske kostnadsøkningen etter fradrag for eventuelle besparelser som vurderes når man beregner endringsgrensen
   
   Høyesteretts flertall på 3 dommere la til grunn at 15 % grensen i en totalentreprise bare gjelder «egentlige endringer» eller «bestilte eller pålagte endringer», og ikke endringer som skyldes «risikoforhold» i kontrakten. Høyesterett peker her på at en entreprenør i en totalentreprise etter kontrakten er forpliktet til å prosjektere og fullføre denne frem til ferdigstillelse. Merarbeid som er nødvendig for å fullføre kontrakten på grunn av risiko i kontrakten, er å anse som arbeid innenfor kontrakt, og ikke en endring som regulert av 15 % bestemmelsen. Dette gjelder selv om arbeidene etter vanlig språkbruk kalles endringer. Risikoforholdet vil ofte være en byggherrerisiko, men slike arbeider må utføres av entreprenøren selv om kostnadene for disse og andre endringsarbeider alene eller sammenlagt overstiger 15 % av kontraktssummen. Denne differensieringen mellom endringer og arbeid som skyldes «risikoforhold i kontrakten», er antakelig mest praktisk i totalentrepriser der totalentreprenrøren har ansvaret for prosjektering. 
   
   Høyesterett la videre til grunn at dersom byggherren bestemmer hvordan risikoforholdet som har materialisert seg, skal løses, kan arbeidet allikevel bli å anse som en endring som kan regnes inn i grensen for entreprenørens arbeidsplikt. Dette vil særlig kunne være tilfelle hvis byggherren bestemmer og bestiller andre arbeider enn det entreprenøren har foreslått.
   
   Høyesteretts tilnærming fremstår som nokså teoretisk, men sondringen risikoforhold/endringer i forhold til de relevante bestemmelser i standarden er klargjort.
   
   
2. Er kontraktsopsjoner å anse som endringer som har betydning for arbeidsplikten etter entreprisekontrakter?
   
   Spørsmålet som reises må i prinsippet løses etter kontraktstolking, idet partenes avtale er avgjørende. Dersom det ikke kan innfortolkes en avtale om annet, slo Høyesteretts flertall fast at bruk av kontraktsopsjoner ikke er å anse som endringer som omfattes av 15 % grensen.
   
   
3. Fastsettelse for vederlag for arbeid som entreprenøren utfører utover 15% grensen i standardkontrakten uten at det er avtalt ny pris
   
   Høyesteretts flertall la til grunn at vederlag for endringsarbeider utover kontraktens omfang (15 % grensen), som utføres uten ny prisavtale, må løses på bakgrunn av alminnelige prinsipper for tolking og utfylling av avtaler, herunder passivitet og konkludent adferd. Høyesterett avviser bruk av gjengs pris etter prinsippet i kjøpsloven § 45 som vederlag for slike arbeider slik lagmannsretten hadde lagt til grunn.
   
   Avgjørelsen innebærer at en entreprenør som ikke har avtalt ny pris med byggherren som grunnlag for å utføre arbeid utenfor 15 % grensen, ikke står fritt til å fastsette pris for arbeider som entreprenøren utfører på grunnlag av kontrakten. Partene bør derfor bestrebe seg på å komme frem til en avtale om vederlaget for denne type arbeider for å unngå tvister og den usikkerhet som Høyesteretts avgjørelse kan medføre.
   
   
4. Forsinkelsesrenter på ubetalte entreprenørfakturaer
   
   Høyesterett tok også stilling til spørsmålet om når det kan beregnes forsinkelsesrenter på ubetalte entreprenørfakturaer. Retten la til grunn at det er en forutsetning for at det løper forsinkelsesrenter etter forfall av en faktura, er at fakturaen har nødvendig underliggende dokumentasjon. Hvis slik dokumentasjon mangler, er fakturaen ikke å anse som forfalt. Dokumentasjonskravet kan ikke erstattes med et «måtte forstå»-argument. Byggherrens innsigelser mot fakturaer kan tapes ved passivitet.
   
   Høyesterett påpeker også at det er en lojalitetsplikt mellom partene i en entreprisekontrakt. Lojalitetsplikten tilsier at det ikke kan stilles umulige eller urimelige krav til dokumentasjon, samt at en byggherres innsigelser mot fakturaer bør fremsettes før betalingsfristen. Om lojalitetsplikten er oppfylt vil bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.
   
   
5. Betydningen av Høyesteretts dom for partene i byggesaken Jordal Amfi
   
   Høyesterett sendte saken tilbake til lagmannsretten for avgjørelse av de konkrete spørsmål. Lagmannsretten må deretter avgjøre sluttoppgjørstvisten i samsvar med de prinsippene Høyesterett har lagt til grunn.
   
   

Domstoler vil i fremtiden måtte legge til grunn den rettslige forståelse som følger av Høyesteretts avgjørelse. Høyesteretts synspunkter vil være relevante i svært mange entrepriser. Skillet mellom totalentrepriser og utførelsesentrepriser vil sannsynligvis ha betydning for om det foreligger risikoforhold som ikke inngår i 15 % grensen. Utenfor totalentreprisenes område vil byggherrens medvirkning normalt være nødvendig ved såkalte risikoforhold, og medføre at også risikoforhold i kontrakten vil måtte løses ved endringer. I tillegg vil de fleste større byggherrer ofte ha synspunkter på løsning av risikospørsmål i totalentrepriser.

Spørsmålet om opsjoner inngår i 15 % grensen i standarden er normalt et rent avtaletolkingsspørsmål, men Høyesterett har fastsatt et prinsipp som blir avgjørende hvis ikke annet følger av kontakten. Partene bør derfor legge vekt på å inngå en avtale om bruken av opsjoner.  

Høyesteretts avgjørelse av vederlag for utførelse utover 15 % grensen for entreprenørens arbeidsplikt vil kunne få stor betydning for entreprenørers krav. Hittil har vederlagsberegningen for slike arbeider vært nokså uklart. Det er imidlertid et problem at Høyesteretts avgjørelse tilsier skjønnsmessig vurderinger som kan gi grunnlag for flere tvister i fremtiden. Dette bør føre til at partene legger større vekt på å avtale prisreguleringsbestemmelser for arbeid utover 15 % grensen, samt avtalefeste bruken av opsjoner etter kontrakten, og hvilken betydning disse skal ha for kontrakten for øvrig.