Bør du varsle Konkurransetilsynet om egen deltakelse i ulovlig samarbeid? Amnesti og lempning

EU-kommisjonen mottar i snitt fire søknader om immunitet eller lempning i måneden, og de fleste moderne kartellsaker er initiert ved slike søknader. I Norge har ordningen vært mindre kjent, men det er ventet at antall søknader også her vil stige. Konkurransetilsynet er med jevne mellomrom ute og oppfordrer bedrifter til å benytte seg av lempningsordningen, men er det så rett frem som de skal ha det til?

Vi gir deg en kort oversikt over vilkårene for hel og delvis lempning, samt en vurdering av hvilken risiko som følger med det å benytte seg av lempningsordningen.

Kan din bedrift søke om lempning?

Reglene om lempning gjelder kun ved brudd på konkurranseloven § 10 og forbudet mot ulovlig samarbeid. Typiske eksempler på ulovlig samarbeid er:

• fordeling av markeder eller kunder mellom konkurrenter
• samarbeid om pris
• avtaler om begrensninger av produksjon og salg
• ulovlig anbudssamarbeid
• ulovlig utveksling av konkurransesensitiv informasjon

Hvis du er usikker på om din bedrift deltar i et ulovlig samarbeid, bør du kontakte en advokat med spesialkompetanse innen konkurranserett. Vedkommende vil kunne vurdere om det foreligger lovbrudd og hvilke tiltak som eventuelt bør iverksettes. Kartellvirksomhet sanksjoneres hardt, med bøter på inntil 10 % av årsomsetningen til selskapene. «Norgesrekord» så langt er de varslede gebyrene til aktører i dagligvarebransjen på til sammen over 20 milliarder i den såkalte prisjegersaken.

Hva må bedriften gjøre for å oppnå hel eller delvis lempning?

Et foretak vil ha krav på fullt fritak fra å ilegges gebyr når følgende vilkår er oppfylt:

1. Foretaket er det første som frivillig melder fra og inngir materiale som myndighetene anser som tilstrekkelig. Fullstendig lempning kan kun gis til ett foretak. Foretaket må bidra med nye opplysninger. Hvis tilsynet allerede har tilstrekkelig med dokumentasjon til å bevise en overtredelse, gis ikke fullt bøtefritak.
2. Det inngitte materialet må være tilstrekkelig til å bevise en overtredelse eller til å kreve en bevissikringsbeslutning fra retten. Terskelen for å få tillatelse til bevissikring er imidlertid relativt lav.
3. Foretaket må samarbeide fullt ut med myndighetene gjennom hele saksbehandlingen.
4. Den lovstridige atferden må stanses, med mindre myndighetene gir beskjed om at den skal opprettholdes. Formålet er da å unngå mistanke fra de andre deltakerne i det ulovlige samarbeidet mens etterforskning pågår.
5. Fullstendig lempning kan ikke gis til foretak som har forsøkt å tvinge andre til å delta i overtredelsen.

Noen ganger viser det seg at ikke alle vilkårene er oppfylt, for eksempel fordi noen har kommet melderen i forkjøpet, og Konkurransetilsynet allerede har innledet etterforskning. I disse tilfellene kan bedriften oppnå delvis reduksjon i boten, hvis det materialet som fremlegges vesentlig styrker myndighetenes muligheter til å bevise en overtredelse. I tillegg er det også her et krav at foretaket avslutter den ulovlige atferden.

I det såkalte asfaltkartellet i Trøndelag endte NCC opp med et gebyr på 150 millioner kroner for sin deltakelse i anbudssamarbeid med Veidekke. Sistnevnte fikk utmålt et gebyr på 220 millioner kroner, men ble innvilget hel lempning og slapp derfor å betale.

Varsle eller ikke varsle - hva er risikoen?

Oppdagelsesrisiko

Ulovlig samarbeid bør avsluttes umiddelbart når det avdekkes og/eller man blir klar over at det man driver med er ulovlig. Spørsmålet er om man samtidig skal varsle myndighetene om lovbruddet. I praksis beror dette for mange på risikoen for at overtredelsen vil oppdages uansett. Det er grunn til å tro at mange ulovlige samarbeid forblir uoppdaget, og foreldelsestiden er 10 år.

Et viktig moment i vurderingen er sannsynligheten for at den eller de andre partene i et ulovlig samarbeid vil varsle Konkurransetilsynet. Lempingsinstituttet skaper følgelig en usikkerhet i samarbeidet, hvor alle lurer på hvem som «tyster» først.

I noen tilfeller kan ønsket om å opprettholde et godt forhold til den andre parten spille inn på avgjørelsen. Det er heller ikke uvanlig at tredjeparter tipser myndighetene, for eksempel konkurrenter eller kunder som mistenker noe ulovlig. Tips kan også komme fra ansatte i selskapet som er ukomfortable med ulovlighetene (tips kan leveres anonymt), eller som på andre måter ønsker å påvirke ledelsen i firmaet gjennom trusler om å sladre til Konkurransetilsynet. I tillegg utfører Konkurransetilsynet selv egne undersøkelser i spesifikke markeder for å avdekke uregelmessigheter som kan tyde på ulovlig samarbeid (f.eks. uforklarlige prissvingninger/prisøkninger). Risikoen for oppdagelse må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle og i lys av forholdene i det berørte markedet. Som sagt bør ulovlig atferd avsluttes uansett, men oppdagelsesrisikoen er ett element i vurderingen av om man bør varsle Konkurransetilsynet om egen lovstridig atferd.

Personlig straff

Ved alvorlige tilfeller av ulovlig samarbeid risikerer også enkeltpersoner i bedriften personlig straff, i form av bøter eller fengsel. Lempningsinstituttet gir ikke fritak fra dette. Konkurransetilsynet har likevel uttalt at den som står frem og samarbeider fullt ut med dem normalt ikke vil bli anmeldt. Årsaken er at tilsynet ikke ønsker å undergrave lempningsinstituttet. Foretaket kan også anmode tilsynet om at en eller flere ansatte ikke skal anmeldes, og be om en tilbakemelding på dette. Her må det nevnes at selv om Konkurransetilsynet har hatt hjemmel til å ilegge personlig straffeansvar siden 2004, så er denne muligheten hittil ikke benyttet. Norske statsborgere har derimot sittet fengslet i USA for brudd på amerikansk konkurranselovgivning (som normalt kommer til anvendelse dersom lovbruddet har hatt virkning i USA).

Erstatningssøksmål

Selv om et foretak har fått amnesti fra konkurransemyndighetene, er det ikke vernet mot private søksmål som følge av overtredelsen. Hittil har vi sett relativt få slike søksmål i Norge, i motsetning til i andre land. Det er imidlertid grunn til å tro at risikoen for etterfølgende sivile søksmål vil øke i tiden fremover. Størst risiko er det antakelig der et tap kan tallfestes, uten at den skadelidte har kunnet dekke inn dette fra sine kunder (såkalt «pass on»).

Et eksempel på et slikt etterfølgende sivilt erstatningssøksmål i Norge er Postens søksmål mot deltakerne i et europeisk lastebilkartell, som ennå ikke er avgjort. I 2016 ila EU-kommisjonen en rekke lastebilprodusenter, herunder Daimler og Volvo, gebyrer på til sammen over 2,9 milliarder euro for ulovlig prissamarbeid. Posten hadde kjøpt et betydelig antall lastebiler av disse produsentene, inkludert fra et norsk datterselskap, og reiste erstatningssøksmål for Oslo tingrett. I 2019 avgjorde Høyesterett at søksmålet kan fremmes i Norge overfor samtlige saksøkte. Et interessant poeng i denne saken er at søksmålet også er rettet mot kartelldeltakere som fikk hel eller delvis lempning av gebyret fra EU-kommisjonen, som følge av sitt samarbeid med kommisjonen. For eksempel hadde boten til MAN-selskapene blitt satt til null, fordi de hadde vært først ute med selv å melde fra om overtredelsen. I vedtaket ble disse selskapene derfor innrømmet immunitet mot bøter. Immuniteten hjelper dem imidlertid lite i det etterfølgende erstatningssøksmålet.

Posten har selv tidligere stått på saksøktesiden - i et etterfølgende erstatningssøksmål fra DB Schenker i 2009, som fikk sin løsning i 2015. Kravet ble reist i kjølvannet av at EFTA-domstolen fant at Posten hadde hindret fri konkurranse om utdeling av pakkepost i Norge gjennom bruk av eksklusivitetsklausuler i avtaler med norske dagligvarekjeder. Posten ble ilagt en bot på 83,7 MNOK. Deretter reiste DB Schenker et erstatningskrav på 460 MNOK, men trakk søksmålet etter at partene inngikk forlik i 2015. Denne saken gjaldt riktignok misbruk av dominerende stilling og ikke ulovlig samarbeid, men illustrerer risikoen for etterfølgende sivile søksmål ved brudd på konkurranseloven.

Publisitet og omdømme

Kartellsaker vekker ofte medias interesse. Hvis du vurderer å benytte deg av lempningsordningen bør du derfor ha tenkt gjennom mulige konsekvenser av de ulike handlingsalternativene dine, og ha en klar mediestrategi. Allmennhetens innsynsrett i lempningsdokumenter er begrenset, men lempningssøkers identitet vil som regel offentliggjøres etter avsluttet saksbehandling.

Søk veiledning

Hvis du har spørsmål om ulovlig samarbeid eller mulighetene for å søke om lempning, kan vi hjelpe deg. En undersøkelse utført av Konkurransetilsynet viser at 60 % av næringslivsadvokatene aldri har hørt om lempningsordningen, og kun 10 % vet eksakt hva den går ut på. For å være sikret den beste oppfølgningen av din sak bør du derfor sørge for å søke råd hos en advokat med spesialkompetanse innen konkurranserett. Fredrik Ottesen er partner i Ræder og en av landets mest anerkjente advokater innen konkurranserettslige problemstillinger.

Lurer du på hva det koster å bryte konkurranseloven?

Test vår gebyrkalkulator