Kritiske spørsmål fra ESA om innstrammingene i innleieregelverket

Betydelige innstramminger i adgangen til å leie inn fra bemanningsforetak trer i kraft 1. april. Formålet med lovendringene er ifølge Regjeringen å stimulere til flere faste og direkte ansettelser, og med dette sørge for et tryggere arbeidsliv hvor arbeidstakere har mer innflytelse over egen arbeidshverdag.

De varslede innstrammingene har imidlertid høstet kritikk fra flere hold. Felles for aktørene som har kommet med innvendinger, er at det stilles spørsmål ved om endringene er godt nok begrunnet i forhold til de hensynene de søker å ivareta. Nå har også ESA stilt spørsmål ved om norske myndigheter har foretatt en tilstrekkelig vurdering av konsekvensene av de varslede innstrammingene.

Kort om de vedtatte innstrammingene

Før jul i fjor vedtok Stortinget innstramminger i arbeidsmiljølovens regler om innleie fra bemanningsforetak. Det ble her vedtatt å oppheve adgangen til å leie inn arbeidskraft fra bemanningsforetak ved arbeid av såkalt «midlertidig karakter». Muligheten som virksomheter tidligere har hatt til å avhjelpe arbeidstopper eller sesongvariasjoner ved innleie fra bemanningsforetak ble med dette foreslått fjernet.

For noen yrkesgrupper og bransjer ble det gjort unntak fra innleieforbudet. Personer med spesialkompetanse som skal utføre rådgivnings- og konsulenttjenester i et avgrenset prosjekt vil fortsatt kunne leies inn fra bemanningsforetaket de er ansatt i. Tilsvarende vil det også være anledning til å leie inn helsepersonell dersom dette er nødvendig for å sikre forsvarlig drift av helse- og omsorgstjenester.

I tillegg til å nedlegge et (generelt) forbud mot innleie ved arbeid av midlertidig karakter, ble det også vedtatt totalforbud mot innleie fra bemanningsforetak til bygningsarbeid på byggeplasser i Oslo, Viken og tidligere Vestfold. Forbudet gjelder for enhver arbeidsplass hvor det utføres midlertidig eller skiftende bygningsarbeid av et visst omgang, og for all type arbeid som utføres i tilknytning til byggearbeid.

De vedtatte innstrammingene skal tre i kraft 1. april 2023. For avtaler som er inngått før denne datoen er det foreslått en overgangsordning, hvor reglene først får virkning fra 1. juli 2023.

 

ESAs brev til norske myndigheter

Hvorvidt innstrammingene i innleiereglene er forenlige med EØS-avtalen har vært et tema under utarbeidelsen av lovforslaget. Det er ikke tvilsomt at innstrammingen utgjør en restriksjon på retten til å tilby tjenester innad i EU/EØS. Tilsvarende vil også det bransjespesifikke forbudet mot innleie til bygningsarbeid i Oslo, Viken og tidligere Vestfold gjøre det vanskeligere for utenlandske aktører/bemanningsforetak å tilby innleie av arbeidskraft på det norske markedet.

Det følger da av EØS-avtalens restriksjonsforbud at reglene må kunne begrunnes i et såkalt legitimt formål. Hvis ikke norske myndigheter kan vise til at de har foretatt en slik vurdering, vil reglene potensielt kunne være i strid med EØS-avtalen.

Hvorvidt innstrammingene er forenlige med EØS-avtalen og reglene i vikarbyrådirektivet har nå blitt ytterligere aktualisert ved at ESA den 10. februar 2023 sendte et såkalt «Request for information» til Arbeids- og inkluderingsdepartementet. I brevet stiller ESA kritiske spørsmål til den EØS-rettslige vurderingen av de vedtatte lovendringene. Spørsmålene knytter seg i all hovedsak til hvordan norske myndigheter har begrunnet de vedtatte regelendringene, og om det i den forbindelse har blitt innhentet informasjon som sier noe om virkningene av de innstrammingene som nå innføres.

Innledningsvis ber ESA om at departementet oversender informasjon eller statistikk som viser det totale omfanget av bruk av innleid arbeidskraft på det norske arbeidsmarkedet. Dersom adgangen til å leie inn arbeidskraft fra bemanningsforetak i realiteten ikke benyttes i særlig stor grad, kan det argumenteres for at det ikke vil være nødvendig med så strenge innstramminger som foreslått. ESA synes derfor å ønske seg nærmere innsikt i hvor stor grad denne tilknytningsformen faktisk benyttes i Norge, og hvordan norske myndigheter har vektlagt dette i vurderingen av reglenes forholdsmessighet.

I brevet utfordres departementet også på den uttalte målsettingen om å redusere antall arbeidere som leies inn fra bemanningsforetak. Det vises her til reglene i EUs vikarbyrådirektiv (2008/104/EF) som har til formål å sikre vern av (nettopp) vikarer og forbedre kvaliteten på vikararbeid. ESA synes her å utfordre norske myndigheter på den motstriden som synes å være mellom hensynene som begrunner de foreslåtte innskjerpingene og de hensynene som søkes ivaretatt i vikarbyrådirektivet.

I forlengelsen av spørsmålet om formålet med regelendringene, ber ESA også om å få tilsendt dokumentasjon som viser at et forbud mot innleie fra bemanningsforetak faktisk vil medføre en økning i faste ansettelser. Uten at det kan påvises en slik sammenheng vil det være vanskelig å argumentere for at de foreslåtte innstrammingene faktisk utgjør et nødvendig og forholdsmessig tiltak.

Endelig ber ESA om informasjon om hvordan norske myndigheter har vurdert de positive konsekvensene av innleie fra bemanningsforetak. ESA ønsker her å vite hvordan departementet har veid de negative konsekvensene opp mot de fordelene som en slik tilknytningsform også gir. Uten at det er foretatt en slik avveining er det vanskelig å si at myndighetene har foretatt en fullgod vurdering av forholdsmessigheten til regelendringene.

 

Veien videre – hva skjer nå?

Arbeids- og inkluderingsdepartementet fikk opprinnelig frist til 10. mars med å besvare spørsmålene fra ESA, men har etter forespørsel fått utsatt fristen til 5. mai 2023. Innen departementet får besvart spørsmålene fra ESA vil de vedtatte innstrammingene tre i kraft i norsk rett.. Innvendingene fra tilsynsorganet kan imidlertid tyde på at norske myndigheter har gått litt for fort frem i vurderingene av reglenes EØS-rettslige dimensjon. I så fall kan det være vi bare har sett starten på en lang og omstendelig meningsutveksling mellom norske og europeiske myndigheter.

Hva som vil bli resultatet av den prosessen som ESA nå har innledet er vanskelig å si med sikkerhet. Basert på de spørsmålene som tilsynsorganet har stilt departementet, er det mulig at ESA (etter hvert) vil sende et «Letter of formal notice» til norske myndigheter. Her vil departementet antakelig få nærmere informasjon om hvilke deler av de vedtatte innstrammingene som ESA vurderer å være i strid med EØS-avtalen.

Dersom saken heller ikke skulle bli avklart i denne runden, vil ESA kunne gi en grundigere uttalelse (en såkalt «reasoned opinion») hvor det redegjøres nærmere for deres endelig syn på saken. En slik uttalelse vil (i så fall) være et varsel om et EØS-retten etter ESAs oppfatning er brutt, og at det vil kunne bli tatt ut traktatbruddssøksmål for EFTA-domstolen dersom regelverket ikke endres.

Les også oppdatert artikkel "ESA fastholder at de norske innleiereglene bryter med EØS-retten – åpner tilsynssak"