Ny anskaffelseslov kommer – men blir det enklere og bedre?

Hvorfor ny lov?

Ny og vesentlig endret lov og forskrift om offentlige anskaffelser trådte i kraft 1. januar 2017. Hvorfor ønsker regjeringen etter knappe 7 år å revidere anskaffelsesregelverket på nytt?

Hovedtanken bak en ny lov bunner i et ønske om å bruke regelverket i større utstrekning for å støtte viktige mål om å få slutt på sosial dumping og arbeidslivskriminalitet, bedre lønns- og arbeidsvilkår, økt bruk av lærlinger og et vesentlig styrket klima- og miljøfokus.  

I tillegg har det etablert seg en oppfatning om at regelverket i dag er for komplisert. I forkant av anskaffelsesutvalgets oppstart uttalte næringsminister Vestre noe freidig:

 «Når vi har et regelverk som er så byråkratisk at det trengs en veiledning på over 350 sider for å forstå det, sier det seg selv at vi er på ville veier.»

Regjeringen besluttet også i sommer, til tross mye motstand og skepsis i anskaffelsesmiljøet, at klima og miljø som hovedregel skal vektes minst 30% i offentlige anskaffelser med virkning fra 1. januar 2024.

Under går vi gjennom de viktigste endringene som foreslås av anskaffelsesutvalget.

Forskriftens tid forbi?

I dag er mesteparten av reglene for offentlige anskaffelser gitt i ulike forskrifter. Dette avviker fra vanlig regelverksstruktur i Norge, og kan skape et komplisert rettskildebilde. Det gir også et demokratisk underskudd da regjeringen, uten Stortinget, har kompetanse til å utforme og endre forskriften. Dette er blant grunnene til at utvalget foreslår å innta mesteparten av regelverket i en ny og vesentlig mer omfattende lov om offentlige anskaffelser.

I dag er alle anskaffelser under 100.000 kroner unntatt regelverk for offentlig anskaffelser. Beløpet har ikke blitt justert siden innføringen av forskriften, og inflasjonen i samfunnet er ikke hensyntatt. Dette i motsetning til de såkalte terskelverdiene. Beløpsgrensen er også svært lav sammenlignet med våre naboland.  I Danmark er alle vare- og tjenesteanskaffelser med en verdi på mindre enn 500.000 danske kroner unntatt mesteparten av anskaffelsesregelverket.  

Det er derfor gode nyheter at anskaffelsesutvalget foreslår at regelverket først skal komme til anvendelse for anskaffelser over 300.000 kroner, og med en anbefaling om at beløpet skal inflasjonsjusteres. 

Utvalget foreslår også å heve grensen for kunngjøringsplikten fra 1,3 til 1,4 millioner for statlige vare- og tjenestekontrakter.

Anskaffelser under EØS-terskelverdi

Det er lite som har skjedd med regelverket over EU/EØS-terskelverdier, siden handlingsrommet er vesentlig lavere for EU-styrte regler som Norge er bundet av gjennom innkjøpsdirektivene.

For anskaffelser under terskelverdiene er endringene derimot vesentlige. Om utvalget får gjennomslag for sine forslag, forsvinner regelverkets «del II» slik vi kjenner den i dag. Ny «del II» er svært forenklet og består kun av 3 paragrafer for hvordan anskaffelser under EØS-terskelverdier skal gjennomføres. Til sammenligning besår dagens forskrift av 34 paragrafer.

Vare- og tjenesteanskaffelser må ikke lengre kunngjøres, men skal gjennomføres på «markedsmessige vilkår». Dette kan skje ved at oppdragsgiver gjennomfører en markedsundersøkelse, innhenter «to eller flere» tilbud eller frivillig kunngjør i Doffin.

De grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene som stammer fra EU/EØS-retten, foreslås også tatt ut av loven. Oppdragsgiver skal etter nytt lovforslag i stedet opptre i samsvar med «forvaltningsrettslige prinsipper», herunder sikre forutberegnelighet og likebehandling. Utvalget er av den oppfatning at prinsippenes anvendelsesområde bør avgrenses til anskaffelser som faktisk faller inn under EØS-rettens anvendelsesområde, herunder anskaffelser med grenseskridende interesser.

Det stilles spørsmål ved om fjerningen av prinsippbestemmelsen kommer til å medføre en merkbar endring i praksis.

Anskaffelser med klar grenseskridende interesse

Utvalget har gitt strengere regler, herunder til annonsering og underretting av leverandører, for enkelte vare- og tjenesteanskaffelser under terskelverdi. Dette gjelder de vare- og tjenesteanskaffelsene som omfattes av EØS-avtalens hoveddel og som har en «klar grensekryssende interesse».

Oppdragsgivere må inn i EØS-avtalens artikkel 8 og se hvilke varer og tjenester som faktisk er omfattet, og deretter vurdere varens eller tjenestens grensekryssende interesse. For sistnevnte vurdering finnes det en veileder fra danske «Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen».

På den annen side tydeliggjør forslaget anskaffelsesreglenes tilknytning til EØS-regelverket, som i større grad kan bidra til at oppdragsgivere bevisstgjøres på og etterlever sine EØS-rettslige plikter.

Særlig om bygge- og anleggsanskaffelser

For de som jobber med bygge- og anleggsanskaffelser, synes det ikke å være like enkelt. Kun for kontrakter med verdier mellom 1,4 og 3 millioner kroner gjelder de samme reglene som for vare- og tjenesteanskaffelser. Hvis kontrakten har en antatt verdi mellom 3 og 15 millioner kroner, skal oppdragsgiver følge tilsvarende regler som for vare- og tjenesteanskaffelser, men det skal også publiseres en forenklet kunngjøring i Doffin.

Om kontrakten har en antatt verdi over 15 millioner kroner, men under 56 millioner kroner, skal oppdragsgiver gjennomføre anskaffelsen som om den var over EØS-terskelverdi. Oppdragsgiver kan likevel fritt velge konkurranseform, fastsette egne tidsfrister, la være å bruke ESPD-skjema og kunngjøre kun nasjonalt. Det er også mildere krav til innhentings- og suppleringsadgangen ved mangelfull dokumentasjon.

Hva med 30% vekting av klima og miljø?

Knapt 3 måneder etter regjeringen vedtok at miljø skal vektes med 30%, foreslår nå et enstemmig anskaffelsesutvalg å skrote bestemmelsen. Det uttales i utredningen at grønne anskaffelser ikke er blant de mest effektive virkemidlene i klima- og miljøpolitikken.

I stedet foreslår utvalget at det stilles klima- og miljørelaterte krav til selve ytelsen eller kontraktsgjenstanden. Det uttales også at uten en fleksibilitet til å tilpasse hvordan klima- og miljøhensyn gjennomføres i den enkelte anskaffelse, vil en vektingsregel kunne komme i konflikt med lovens utgangspunkt om å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser.

Det antas at forslaget vil bli godt tatt imot i anskaffelsesmiljøet. Anskaffelsesmiljøet har utvist stor motstand mot 30%-regelen, og det gjenstår å se om dens ikrafttredelse 1. januar 2024 utsettes.

Hva gjenstår og når kan vi vente oss ny lov?

Del 2 av utredningen vil foreligge innen 4. mai 2024. Utvalget vil i neste del primært ta for seg reglene om erstatning, avvisning og geografisk virkeområde.

Det blir spennende å se resultatet siden mesteparten av rettslige tvister innen offentlige anskaffelser knytter seg opp mot avvisningsreglene med påfølgende erstatningssøksmål. Vi ser også at anførsler knyttet opp mot ulovlig anbudssamarbeid, som stadig er gjenstand for konflikt, ofte har en side til geografisk tilhørighet.

I påvente av delutredning 2 og den kommende loven, som forventes tidligst å tre i kraft 1. juli 2025, følger vi spent og nøye med på tilbakemeldinger og innspill som blir presentert.

Vi håper uansett at de nye reglene vil bidra til å oppnå forenklete anskaffelsesprosesser under EØS-terskelverdi, positive miljø- og klimaeffekter og riktige kompetansetiltak hos det offentlige.

Les gjerne mer her: https://www.regjeringen.no/