Endelig forslag til ny anskaffelseslov er lagt frem

Bakgrunn

Vi har siden 10. november i fjor ventet i spenning på utvalgets andre og siste delutredning til ny lov om offentlige anskaffelser, og den 16. mai var ventetiden over.

Siden 2022 har anskaffelsesutvalget revidert anskaffelsesregelverket som trådte i kraft den 1. januar 2017. Anskaffelsesutvalget skulle arbeide for å gjøre reglene mindre kompliserte, samt finne bedre måter å bruke regelverket enda mer aktivt i å få slutt på sosial dumping og arbeidslivskriminalitet, gi bedre lønns- og arbeidsvilkår, øke bruken av lærlinger og vesentlig styrke klima- og miljøfokus i anskaffelser.  Arbeidet har resultert i to gode og grundige delutredninger.

Den første delutredningen har vi skrevet en artikkel om som kan leses her. I korte trekk omhandler delutredningen regelverkets struktur, forenkling av regler over og under EØS-terskelverdier, strengere regler for anskaffelser med grenseoverskridende interesser, ny formålsbestemmelse og tydeligere samfunns- og klimahensyn i anskaffelser. I tillegg ble daværende næringsminister Vestres mye omdiskuterte 30 %-regel for vekting av klima- og miljøhensyn foreslått skrotet av et enstemmig anskaffelsesutvalg. I etterkant av fremleggelsen av delutredningen, har utvalgets forslag om å lage én stor, bred lov og droppe forskrifter vært mye diskutert.

Den andre delutredningen gjelder spørsmål om sikkerhet og beredskap, lokale og regionale leverandører, åpenhet om eierskap og skatt, geografisk virkeområde, reglene om avvisning og håndheving. I tillegg fremlegger utvalget et forslag til ny lov om anskaffelser i forsyningssektorene og ny lov om konsesjonskontrakter. Partner Magnus Ødegaard skrev nylig en artikkel for Finansavisen hvor han kort oppsummerer de største endringene i andre delutredningen. Den kan du lese her. I denne artikkelen går vi dypere innpå de enkelte endringene og kommer samtidig med et par bemerkninger til disse.

Styrkede håndhevingsregler

Store endringer fra dagens regelverk

De største endringene i delutredningen ligger i forslagene om skjerpede regler for håndheving, der både KOFA og Konkurransetilsynet gis et utvidet ansvar for håndheving av anskaffelsesreglene.

Utvalget vil med dette dreie håndhevingen av reglene mot den prekontraktuelle fasen. Dette skal begrense behovet for etterfølgende erstatningssøksmål. Samtidig vil dette gjøre håndheving mer tilgjengelig for SMB. Det understrekes samtidig at KOFA ikke skal bli en særdomstol, men vil bevare sin skriftlige behandling og nemndsmedlemmer.

KOFAs avgjørelser gjøres bindende

Det foreslås i delutredningen å gi KOFA myndighet til å sette til side oppdragsgivers beslutninger der klage kommer inn før kontraktsinngåelse. Dette innebærer i realiteten at KOFAs avgjørelser blir bindende for oppdragsgiver. Bakgrunnen for forslaget er et ønske om at KOFA raskt skal kunne avgjøre saker med påstander om ulovlige beslutninger, slik at disse kan rettes før de får betydning for tildeling av kontrakten

Klage til KOFA suspenderer mulighet til kontraktsinngåelse

Utvalget foreslår også at klager til KOFA innen utløpet av karensperioden automatisk suspenderer oppdragsgivers mulighet til å inngå kontrakt. Dette skal vare frem til avgjørelse i saken foreligger, eller til KOFA opphever suspensjonen.

Klager plikter å orientere oppdragsgiver om klagen senest dagen før karensperiodens utløp.

Dersom oppdragsgiver ber om det, skal klagenemnda treffe en midlertidig avgjørelse av om suspensjonen skal oppheves før klagenemnda har avgjort saken. Den midlertidige avgjørelsen skal i så fall treffes innen 30 dager etter at klagen er inngitt.

Domstolene må avgjøre erstatningsansvar

Det overlates til domstolene å ta stilling til om det er grunnlag for å holde oppdragsgiver erstatningsansvarlig for tilbudskostnader (negativ kontraktsinteresse) eller tapt fortjeneste (positiv kontraktsinteresse). Samtidig avskjæres muligheten for å kreve erstatning for tapt fortjeneste som følge av feil som kunne og burde vært anført alt før kontrakten ble inngått. Dette er en presisering av leverandørens tapsbegrensningsplikt, og skal redusere etterfølgende erstatningssøksmål. Erstatningskrav vil begrenses til tilfeller hvor kontrakt er inngått uten at det var praktisk mulig å klage til KOFA, eller tilfeller hvor kontrakt er inngått før KOFA har rukket å avgjøre klagen.

Ved erstatningsutmålingen foreslås det at domstolen må legge mer vekt på leverandørenes tapsbegrensningsplikt og den usikkerheten som knytter seg til hvorvidt leverandøren faktisk ville realisert det forventede dekningsbidraget.

Adgang til å tilkjennes sakskostnader for KOFA

For å stimulere til at leverandører velger å følge «klagenemndssporet» fremfor «domstolsporet», legges det opp til at det også ved KOFA-saker skal være adgang til å tilkjennes erstatning for sakskostnader. Dette vil i utgangspunktet være begrenset til NOK 100 000.

Tilgang til usladdete saksdokumenter for KOFA

Det er forslått at nemndas medlemmer skal kunne få tilgang på alle dokumentene i saken uten sladding, uavhengig av lovfestet taushetsplikt.

Dette synes fornuftig av utvalget, all den tid vi oppfatter at oppdragsgivere i for stor grad legger til grunn leverandørers egne begrunnelser for sladding, uten at det foretas selvstendige vurderinger av hvorvidt dette er riktig. Endringsforslaget vil bidra til nødvendig saksopplysning, og styrke leverandørens tillit til håndhevingssystemet. Samtidig vil innføring av en slik bestemmelse påføre KOFA en del merarbeid, da det ofte dreier seg om svært omstendelige tilbud.

Nye regler for håndheving i tilfeller av ulovlig direkteanskaffelser

Ved konstatering av ulovlig direkteanskaffelser er det foreslått at disse som hovedreaksjon skal kjennes «uten virkning». KOFA skal gis myndighet til å avgjøre dette, og reaksjonen gjelder kun fremover i tid. Der kontrakter blir endret på ulovlig vis, er det kun endringen som kjennes uten virkning.

Videre foreslås det økte håndhevelsesmuligheter for Konkurransetilsynet. Konkurransetilsynet skal kunne føre tilsyn med etterlevelsen av anskaffelsesregelverkets forbud mot ulovlige direkteanskaffelser. Videre skal enhver som mener at en offentlig oppdragsgiver har foretatt en ulovlig direkteanskaffelse kunne klage til Konkurransetilsynet. Klagen skal kunne fremsettes anonymt.

Dersom Konkurransetilsynet kommer til at det er foretatt en ulovlig direkteanskaffelse, skal tilsynet fremme sak til KOFA om å kjenne kontrakt uten virkning.

Videre er det foreslått at Konkurransetilsynet skal kunne ilegge overtredelsesgebyr for å sanksjonere ulovlige direkteanskaffelser. KOFA kan overprøve klager på Konkurransetilsynets vedtak.

Krav til kunngjøring av alle kontrakter

Utvalget mener det må være mer åpenhet rundt anskaffelser også under terskelverdiene. Dette har også en side til å forhindre at det foretas ulovlige direkteanskaffelser. Det er foreslått at en rekke opplysninger skal deles, slik som navn på leverandør, hva som er anskaffet, anslått verdi og antall tilbud som var kommet inn.

Dersom forslaget ikke videreføres, mener utvalget at det må åpnes for anonyme klager om ulovlige direkteanskaffelser til KOFA.

Preklusive frister

Utvalget mener Norge må benytte seg av handlingsrommet som finnes til å innføre flere preklusive frister i regelverket. Dette skal bidra til at tvister i størst mulig grad løses før kontraktsinngåelse og mens det enda er mulig å rette opp feil. Følgende preklusive frister er foreslått:

• preklusiv frist på 10 dager i to-trinns prosedyrer for å klage på oppdragsgivers beslutning om å avvise eller ikke velge ut en leverandør (det er i dag valgfritt å sette en slik frist).
• preklusiv frist på 10 dager for å klage på opp dragsgivers beslutning om å avlyse en konkurranse.
• preklusiv frist på 20 dager for å klage på oppdragsgivers beslutning om å videreføre en kontrakt selv om det i utgangspunktet foreligger en oppsigelsesplikt (dette antas å gjelde svært få saker).
• preklusiv frist på 6 måneder etter at kontrakter inngått for å fremme klage eller søksmål om sanksjonen «uten virkning».
• preklusiv frist på 2 år til å fremme klage eller søksmål om overtredelsesgebyr som sanksjon mot en ulovlig direkteanskaffelse
• preklusiv frist på 1 år for å fremme søksmål om erstatning som følge av en overtredelse
• preklusiv frist på 8 uker for å bringe KOFA-avgjørelser for domstolen.

Mulige konsekvenser av de nye håndhevingsreglene

Vi mener det er positivt at KOFA og Konkurransetilsynet gis en større rolle i håndhevingen av anskaffelsesreglene. KOFA er allerede det første og eneste tvisteløsningsorganet for de aller fleste anskaffelser.

Forslagene vil bidra til at tvister i stor grad løses før kontraktsinngåelse. Ettersom konsekvensene ved brudd på dette stadiet er mindre enn etter kontraktsinngåelse, håper vi dette vil medføre at KOFA tar klarere standpunkt til kompliserte spørsmål om brudd på regelverket. Dette vil gi tyngde til KOFAs uttalelser og være kostnadsbesparende for både oppdragsgivere og leverandører.

Vi stiller oss imidlertid spørrende til hvor effektiv og rask avklaring man egentlig vil få med disse endringene. KOFA har per i dag en behandlingstid på 2 måneder ved prioritert behandling, og formelt 3 måneder ved rådgivende uttalelser. Hvis regelendringene bidrar til et økt sakstilfang, kan man se for seg at behandlingstiden til KOFA vil gå opp. Det kan være byrdefullt for både oppdragsgiver og leverandører å måtte vente i flere måneder med kontraktsinngåelse.

KOFA kan velge å opphøre suspensjonen av oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt, hvilket legger opp til en eller annen form for silingsmekanisme av klager. Dette mener vi er helt nødvendig for at ikke åpenbart grunnløse klager skal forhindre legitim kontraktsinngåelse. En slik mekanisme vil imidlertid kreve ytterligere behandling fra KOFA. Med de nye reglene er det dermed viktig at KOFA får nødvendige midler for å kunne oppfylle sin utvidete håndhevingsfunksjon.

Når KOFA har gitt sin avgjørelse i saken, opphører suspensjonen av oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt, så fremt karensperioden også er utløpt. I realiteten vil oppdragsgiver inngå kontrakt snarest etter karensperioden er utløpt, og leverandørene vil dermed miste sin mulighet til å overprøve KOFAs avgjørelse.

Spørsmålet er om den suspensive virkningen også bør gjelde en periode etter at KOFA har avgjort saken i favør oppdragsgiver, slik at leverandørene har mulighet til å overprøve saken i domstolene før kontrakt signeres. Som nevnt over, foreslår utvalget en preklusiv frist på 8 uker for å bringe KOFA-avgjørelser for domstolen. Det kunne da virke fornuftig at den suspensive virkningen også gjelder i en utvidet periode etter KOFAs avgjørelse har falt.  Det kan imidlertid være urimelig for oppdragsgiver og vinnende tilbyder at adgangen til å signere kontrakten skal suspenderes i nye 8 uker, i tillegg til den tiden det tar for domstolen å komme med sin avgjørelse. En utvidet suspensjon vil klart dreie håndheving ytterligere mot den prekontraktuelle fasen, som utvalget gjennomgående etterstreber i delutredningen, men vil kunne gå utover effektiviteten i et større perspektiv.

Vi mener ellers at det er positivt at Konkurransetilsynet gis utvidete muligheter til å føre tilsyn. Selv om brudd på konkurranseloven ikke har noen selvstendig virkning på anskaffelsesområdet, mener vi anskaffelsesreglene og konkurransereglene har en så nær sammenheng at økt involvering fra Konkurransetilsynet synes fornuftig.

Lite nytt om avvisning

Som påpekt i vår forrige artikkel, var det ventet at utvalget kom til å gi klare føringer rundt uklare avvisningsbestemmelser, og da særlig om vesentlige avvik kan forhandles bort eller ikke. Det har utvalget ikke gjort. Utvalgets forslag innebærer i all hovedsak en videreføring av dagens avvisningsbestemmelser, og en tydeliggjøring av handlingsrom og struktur.

Utvalget har foreslått en synliggjøring av de bestemmelser som er utslag av direktivbestemmelsene, hvilket skal «gjøre det enklere for brukerne å tolke bestemmelsene i samsvar med EØS-retten».

Det er fortsatt uklarheter knyttet til korrekt tidspunkt for oppfyllelse av krav i kravspesifikasjonen, ved manglende angivelse av dette i anskaffelsesdokumentene. Utvalget er delt i sin oppfatning av om kravet må være oppfylt på tidspunktet for tilbudsinnlevering, eller om det er tilstrekkelig at kravet kan dokumenteres oppfylt ved kontraktsoppstart. 

Viktige avklaringer rundt avlysning av konkurranser

Avlysning av konkurranser er ofte gjenstand for en rekke tvistesaker. Det er derfor positivt at utvalget kommer med noen viktige avklaringer rundt når oppdragsgivere har en rett og når de har en plikt til å avlyse en konkurranse.

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende rett hva gjelder oppdragsgivers rett til å avlyse. Vilkåret om «saklig grunn» står, men det vil gjøres noen mindre presiseringer i bestemmelsen.

Selv om det i dag ikke hefter usikkerhet rundt at oppdragsgiver i visse tilfeller har en plikt til å avlyse en konkurranse, synes det fornuftig at utvalget foreslår å lovfeste plikten til avlysning. Plikten inntrer dersom det avdekkes feil som kan virke inn på utfallet av konkurransen og som ikke kan rettes opp på annen måte.

Som nevnt lengre opp, foreslår også utvalget at en leverandør må klage til KOFA innen ti dager etter at meddelelsen om avlysningen er sendt, dersom leverandøren bestrider oppdragsgiver adgang til å avlyse konkurransen.

Oppsigelsesplikt

Utvalget foreslår å lovfeste at oppdragsgiver har en plikt til å si opp en kontrakt som er inngått på bakgrunn av en tildelingsbeslutning som er satt til side ved endelig avgjørelse fra klagenemda eller domstolen. Unntaket fra denne plikten er der det foreligger særlige forhold som tilsier at kontrakten videreføres. Oppsigelsesplikten får heller ikke anvendelse i tilfeller der kontrakten er kjent uten virkning.

Utvalget påpeker også at de kontraktsrettslige følgene av oppsigelsespliktene bør reguleres i kontraktsvilkårene som oppdragsgiver utarbeider. Det vises ellers til kapittel 37.2.5 for en nærmere gjennomgang av innholdet av, og behovet for en slik oppsigelsesplikt i ny lov om offentlige anskaffelser.

Forbehold og øremerking av kontrakter

Både lovgiver og oppdragsgiver har et vidt mulighetsrom når det kommer til kontrakter som ikke reguleres av EØS-avtalen, herunder med hensyn til å fremme små og mellomstore bedrifter. Utvalget har vurdert hvorvidt man burde innføre regler som forbeholder enkelte kontrakter til lokale eller regionale leverandører, eller som gir oppdragsgiver muligheten til å øremerke visse kontrakter til slike leverandører. Utvalget har vurdert dette spørsmålet og fraråder forslaget sterkt.

Utvalget mener slike regler ikke vil være tillatt hverken over eller under EØS-terskelverdi. Øremerking av kontrakter til lokale leverandører vil også innebære uheldig forskjellsbehandling av norske leverandører ut fra hvor de er etablert, og vil kunne hindre lokale eller regionale leverandører fra å vinne kontrakter utenfor eget nærområde. Dette kan betydelig svekke konkurransen om offentlige kontrakter, og slik stride mot formålet om effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurs.

Vi stiller oss bak utvalgets vurderinger i dette tilfellet. Vi mener det finnes bedre måter å øke andelen små og mellomstore selskaper som deltar i konkurransene, slik som å dele opp anskaffelser i delkontrakter etter FOA § 19-4 eller bruke lovens virkemidler for å dytte leverandører mot å bruke lokale/regionale underleverandører.

Åpenhet

Utvalgets skulle etter sitt mandat vurdere hvordan anskaffelsesregelverket kunne endres for å skjerpe kravene til åpenhet om eierskap og skatt i offentlige anskaffelser. På dette punktet har utvalget ikke funnet grunn til store endringer og har kun fremhevet følgende:

• alle oppdragsgivere etter anskaffelsesregelverket bør få tilgang til registeret over reelle rettighetshavere.
• det innføres ikke krav til offentlig land-for-land-rapportering i anskaffelsesregelverket
• mer åpenhet om skatt og skatteplanlegging må ivaretas gjennom målrettede regler på andre rettsområder.

Innsyn og oppbevaring  

Utvalget konstaterer at det er en del oppdragsgivere, eksempelvis offentligrettslige organer, som er omfattet av anskaffelsesregelverket, men som likevel ikke er omfattet av offentleglova. For å ivareta kravet om innsyn i disse kontraktene, mener utvalget at bestemmelsen må gjennomføres i nytt regelverk.

Utvalget foreslår derfor at oppdragsgiver som ikke er omfattet av offentleglova, skal gi allmennheten innsyn i vare- og tjenestekontrakter med en verdi på minst 10 millioner kroner eksklusive merverdiavgift, og bygge- og anleggskontrakter med en verdi på minst 100 millioner kroner eksklusive merverdiavgift. Reglene i offentleglova om unntak fra innsyn gjelder tilsvarende.

Utvalget foreslår i samme bestemmelse å lovfeste at oppdragsgiver skal oppbevare kontrakten i hele kontraktsperioden.

Sikkerhet og beredskap

Utvalget mener at regelverket er tilstrekkelig når det gjelder ivaretakelse av sikkerhets- og beredskapshensyn. Det foreslås derfor ikke materielle regelendringer for å tydeliggjøre oppdragsgivers mulighetsrom til å stille krav knyttet til sikkerhet og beredskap i anskaffelser.

Utvalget foreslår å flytte regelverket fra forskrift til lov for å gi demokratisk forankring. Forsyningsdirektivet foreslås gjennomført i ny lov om anskaffelser i forsyningssektorene, og konsesjonskontraktdirektivet i ny lov om konsesjonskontrakter. Disse skal koordineres med den endelige utformingen av den nye anskaffelsesloven. Samtlige lover skal ha sikkerhet og beredskap inntatt i formålsbestemmelsen.

Avsluttende bemerkninger

Oppsummert er det ingen tvil om at utvalget har gjort en svært grundig jobb siden de fikk mandatet i 2022.

Det er fortsatt uklart når vi kan forvente oss en ny anskaffelseslov. Det ble nevnt etter første delutredning at vi tidligst kan forvente oss en ny lov 1. juli 2025, men dette synes noe ambisiøst.

Vi følger uansett spent med på reaksjoner etter at begge delutredningene nå har blitt lagt frem, og ser frem til å lese høringsinnspillene som har frist 16. august i år.